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Se agradece su escrito, en relación con la queja registrada con el número arriba indicado, relativa al proceso selectivo convocado por esa entidad pública empresarial para la contratación de operador comercial de ingreso … 2020/….

Del informe remitido se desprende que no se han hecho públicas las preguntas ni la plantilla de respuestas correctas del ejercicio realizado en el referido proceso selectivo. Tampoco se facilita esta información a los participantes en el proceso selectivo que ejercen el derecho de revisión de la puntuación que les ha otorgado el órgano de selección.

Consideraciones

1. La disposición adicional primera del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, establece que los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del estatuto y que estén definidas así en su normativa específica, entre las que se encuentran las entidades públicas empresariales. El artículo 55 al que remite esta disposición adicional enuncia los principios rectores de los procesos de selección de personal, sea funcionario o laboral, y determina que los procesos de selección de personal se rigen por los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como, entre otros, por la publicidad de las convocatorias y de sus bases y el principio de transparencia.

El artículo 106 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, regula el régimen jurídico del personal y de contratación de las entidades públicas empresariales e incide en el sometimiento de las entidades públicas empresariales en los procesos de selección de personal a estos principios al disponer que la selección del personal laboral (con excepción del personal directivo) «será seleccionado mediante convocatoria pública basada en los principios de igualdad, mérito y capacidad al empleo público».

2. En su informe apunta que este proceso de selección no constituye un procedimiento administrativo. No obstante, en atención a los preceptos legales antes mencionados, que someten los procesos de selección de personal de las entidades públicas empresariales a los mismos principios que rigen los procesos de selección de las administraciones públicas, la naturaleza jurídica del procedimiento de selección carece de relevancia para resolver la cuestión planteada. A juicio de esta institución, la obligación de Renfe de publicar las preguntas del ejercicio realizado en la oposición y la plantilla correctora debe resolverse atendiendo al canon del interés legítimo de los participantes en el proceso selectivo y en todo caso dentro de la observancia del principio general de transparencia al que está sometido el sector público en el ejercicio de su actividad.

3. El Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la transparencia y la publicidad son condiciones necesarias para la efectividad de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público (SSTS de 18 de enero de 2012 y de 20 octubre 2014, entre otras muchas). La jurisprudencia del alto tribunal evidencia una evolución hacia la exigencia de la máxima transparencia en el desarrollo de los procesos de selección del personal de las administraciones públicas, lo que se traduce en la obligación de hacer públicas no solo las convocatorias y sus bases, sino todas las decisiones relevantes del proceso selectivo, así como en el reconocimiento del derecho de los participantes en los mismos de acceder a los documentos que conforman el proceso selectivo con la máxima amplitud.

Así, es consolidada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que exige que los criterios de selección sean conocidos por los participantes en los procesos selectivos antes de la realización de la prueba. A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 octubre 2014 declara que «ese principio de publicidad en su formulación más genérica, está ligado a otros mandatos constitucionales como lo son el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución y el principio de objetividad que para toda actuación de la Administración pública dispone el artículo 103.1 del propio texto constitucional. Y por eso mismo conlleva, entre otras cosas, tanto la necesidad de que toda actuación administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen sus decisiones, pues sólo así es posible el control que demanda el derecho a la tutela judicial efectiva; como también que esos criterios estén establecidos con anterioridad a su finalización cuando de procedimientos competitivos se trate, porque de esta manera es como queda conjurado con las debidas garantías el riesgo del favoritismo individual (contrario al principio de objetividad) que se producirá si los criterios de valoración de los aspirantes fuesen definidos una vez realizadas esas pruebas competitivas».

El Tribunal Supremo ha declarado que el principio de publicidad exige que estos criterios sean conocidos por los participantes en el proceso selectivo antes de la realización de la prueba y notificados a los aspirantes, pues solo así se garantiza además el principio de seguridad jurídica (SSTS Supremo de 15 de diciembre de 2011, 25 de junio de 2013, y de 20 de octubre de 2014, entre otras).

Es también consolidada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, en cumplimiento del principio de transparencia, reconoce a los participantes en el proceso selectivo el derecho de acceso a los documentos que obran en el expediente que constituye el proceso selectivo con la máxima amplitud, incluido el acceso a los ejercicios realizados por otros participantes en el proceso selectivo.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo número …../2016 de 22 noviembre declara que «En efecto, conviene recordar que los procesos selectivos para ingresar en el empleo público se rigen por los principios de igualdad, mérito y capacidad por exigencia directa de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución. Por otro lado, la jurisprudencia sentada por la Sección Séptima ha insistido que la necesaria motivación de las decisiones de los tribunales calificadores o comisiones de selección no se satisface con la emisión de una calificación numérica y que en los casos en que algún aspirante cuestione la que se le haya dado, bien por  considerarla insuficiente en relación con sus propios méritos o con el contenido de sus ejercicios, bien por comparación con el trato dado a otros aspirantes, se debe explicar el camino seguido para la asignación de la calificación concedida.

Es decir, se han de justificar los criterios observados, los cuales se deben establecer previamente a la celebración de las pruebas y dar a conocer a los aspirantes también con anterioridad a la misma [sentencias …../2016, de 11 de mayo (RJ 2016, …..) (casación …../2015) y de 16 de diciembre de 2015 (RJ 2015, …..) (casación …../2014)]. Además, se ha de explicar por qué la aplicación de tales criterios conduce al resultado cuestionado por el recurrente [sentencias de 13 de julio de 2016 (RJ 2016, …..) (…../2014 ), 29 de enero de 2014 (RJ 2014, …..) (casación …../2012 ), 15 de octubre de 2012 (RJ 2013, …..) (casación …../2011 ), 16 de mayo de 2012 (RJ 2012, …..) (casación …../2011 ), 27 de abril de 2012 (RJ 2012, …..) (casación …../2010 ), 10 de abril de 2012 (RJ 2012, …..) (casación …../2011 ), 19 de julio de 2010 (RJ 2010, …..) (casación …../2008 ), 2 de diciembre de 2008 (RJ 2008, …..) (recurso …../2006 )]. Asimismo, los procesos selectivos se desarrollan bajo el principio de publicidad …

Y, precisamente, porque la publicidad es condición necesaria para asegurar el respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad, no cabe afirmar que haya fases de los procesos selectivos de carácter privado, ni que los aspirantes no tengan derecho a conocer los ejercicios de aquellos con los que compiten cuando reclamen su derecho fundamental a acceder al empleo público.

Todas estas exigencias que la jurisprudencia ha ido precisando no menoscaban la discrecionalidad técnica de que dispone la comisión de selección para apreciar aquellos extremos que precisen de conocimientos especializados. Se proyectan, en efecto, sobre aspectos externos al ámbito en que esa discrecionalidad está llamada a operar y están inspiradas por el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 de la Constitución)».

 4. La publicidad de las preguntas formuladas y de la plantilla correctora del órgano calificador debe encuadrarse dentro de la observancia del principio general de transparencia al que está sometido el sector público en el ejercicio de su actividad y que rige los procesos de selección de su personal.

La publicidad de esta información resulta necesaria como garantía de que el proceso selectivo se ha desarrollado respetando el principio de igualdad y para conjurar cualquier duda de arbitrariedad, así como para que los aspirantes ejerzan plenamente su derecho de reclamación contra las decisiones adoptadas y posibilitar el posterior control jurisdiccional.

El derecho de los aspirantes a que se explique por qué los criterios seguidos para la puntuación de los ejercicios conducen a la puntuación que se les ha asignado, vinculado a la obligación de motivación de las decisiones de los órganos calificadores, y el derecho a cotejar su puntuación con la que se ha dado a los ejercicios de otros aspirantes solo puede ejercerse conociendo las preguntas y las respuestas consideradas correctas por el órgano calificador. Se trata por tanto de una información esencial del proceso selectivo, habida cuenta de que el acceso a la misma es determinante para explicar su resultado y los aspirantes precisan esa información para cotejar sus ejercicios con las respuestas consideradas correctas por el órgano calificador, ejercer su derecho de reclamación o revisión y estudiar las vías jurídicas existentes para reaccionar contra la decisión del órgano calificador en caso de entenderlo incorrecto.

Esta institución considera que aunque las bases de la convocatoria señalen con carácter general la posibilidad de reclamar o solicitar la revisión de las decisiones adoptadas en el proceso selectivo, la falta de acceso previo a esta información impide a los participantes en el mismo una adecuada revisión de estas decisiones y su impugnación con garantías suficientes para hacer valer sus pretensiones, vaciando de contenido el derecho a la revisión del ejercicio, que queda así reducido a un reconocimiento meramente formal.

Así lo vienen entendiendo las administraciones públicas, que, de modo generalizado, en sus procesos de selección de personal contemplan que los ejercicios se realicen con una hoja autocopiativa que quede en poder de los participantes y hacen públicas las preguntas y las plantillas correctoras de los ejercicios, de modo que queda garantizado que en los plazos fijados en la correspondiente convocatoria los participantes en el proceso selectivo disponen de toda la información necesaria para ejercer debidamente su derecho a reclamar fundamentadamente contra las decisiones adoptadas por el órgano calificador.

En definitiva, a juicio de esta institución, la falta de publicidad de esta documentación en el curso del proceso selectivo no resulta conforme con los principios de transparencia, publicidad, seguridad jurídica, confianza legítima e interdicción de la arbitrariedad en el acceso al empleo público, así como con el derecho de los interesados de acceso a los recursos y por tanto tiene incidencia en el derecho a la tutela judicial efectiva.

5. El informe de esa entidad pública justifica la falta de publicación de las preguntas y de la plantilla correctora en que el proceso selectivo no constituye un proceso administrativo, «circunstancia que pone de manifiesto que la información facilitada no goza de carácter público».

La publicación de las preguntas del ejercicio y la plantilla que el órgano calificador estime correctora del mismo es, como se ha indicado, una exigencia que a juicio de esta institución viene impuesta por los principios de transparencia e interdicción de la arbitrariedad y el derecho de acceso de los participantes en el proceso selectivo a esos documentos deriva de su indudable interés legítimo.

Determinar si se trata de una información que deba conceptuarse como de carácter público introduce otro debate, referente a la obligación de publicación activa de información pública y al derecho a la información y acceso a los registros y archivos administrativos que reconoce a los ciudadanos el artículo 105 de la Constitución, cuyo contenido desarrolla la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. No se trata por tanto del derecho de quienes han participado en el proceso selectivo a tener acceso a las preguntas y a las plantillas correctoras, que es lo que aquí se discute, sino del derecho de estos ciudadanos una vez concluido el proceso de selección y de cualquier ciudadano a acceder a esta información.

La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, incluye en su artículo 2 expresamente en su ámbito de aplicación las entidades públicas empresariales. En sus artículos 5 a 11 regula la publicidad activa y en el artículo 12 el derecho de acceso a la información pública, que define en el artículo 13. Ha de significarse que esta ley no establece ningún régimen específico o excepción en las obligaciones de transparencia de las entidades públicas empresariales.

El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en su Resolución …../2018, sobre información relativa al personal directivo no sujeto a convenio colectivo que trabaja en la Entidad Pública Empresarial Grupo Renfe declaraba que en la consecución del objeto de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre de ampliar y reforzar la transparencia de la actividad pública, «este Consejo considera que debe realizarse una interpretación extensiva de la Ley en virtud de un principio que se puede catalogar de in dubio pro transparencia, que puede llevar a extender los contenidos de las materias objeto de publicidad activa cuando resulte coherente y no se violenten los límites establecidos por la Ley en los artículos 14 y 15» y determinó que la información solicitada (referente a las retribuciones de personal  a cuya publicación activa no obliga la referida ley) tenía el carácter de información pública.

El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno examina en su Resolución …../2016 el acceso a preguntas y plantillas correctoras de distintos procesos selectivos formulado por un ciudadano que no participó en los mismos y advierte que «entre las obligaciones de publicidad activa que el legislador básico estatal ha identificado en los artículos 6 a 8 de la Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno como el mínimo indisponible que todas las Administraciones Públicas incluidas en su ámbito subjetivo de aplicación han de cumplir, no figura la relativa a publicar “copias de cuestionarios y plantillas de respuestas” o “enunciados y modelos de respuestas” de los diferentes ejercicios que componen las pruebas selectivas de acceso al empleo público. No obstante esta omisión en la legislación básica estatal no significa que las diferentes Administraciones Públicas incluidas en el ámbito de aplicación de la LTAIBG no adopten medidas encaminadas a optimizar el mandato de favorecer la información pública, añadiendo otras posibles obligaciones según se desprende del artículo 5.2 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre».

En esta misma resolución el referido consejo declara que «la Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno reconoce en su artículo 12 el derecho de todas las personas a acceder a información pública en los términos previstos en el artículo 105 b) de la Constitución española desarrollados por esta ley , entendida dicha información en sentido amplio, según el artículo 13 de la misma norma, como “los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones”.

De acuerdo con esta noción amplia de información pública no cabe duda alguna que la información relativa a copia de cuestionarios y plantillas de respuestas o los enunciados y modelos de respuestas de los diferentes ejercicios que componen las pruebas selectivas de acceso al empleo público se configuran como información pública a efectos de la Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y como ya ha tenido ocasión de afirmar este Consejo en la resolución …../2015, de 9 de diciembre».

De lo expuesto se desprende que el acceso a la información pública que regula la Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno no se circunscribe a la información obrante en un procedimiento administrativo. La ley no establece especificaciones o excepciones del régimen de acceso a la información pública de los organismos y entidades que conforman el sector público y no son administraciones públicas, y más concretamente no establece un régimen específico de acceso a la información pública de las entidades públicas empresariales. La actuación de las administraciones, entidades y organismos que se encuentran en su ámbito de aplicación se rige por el principio in dubio pro transparencia, lo que obliga a mantener una actuación proactiva favorable a la mayor transparencia en sus actuaciones, y además los cuestionarios y plantillas de respuestas o los enunciados y modelos de respuestas de los diferentes ejercicios que componen las pruebas selectivas de acceso al empleo público se configuran como información pública a efectos de la Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

Sentado lo anterior, esta institución considera que el informe emitido por Renfe con ocasión de esta queja no ofrece argumentos que sostengan la afirmación de que las preguntas realizadas en el proceso selectivo que se examina y la plantilla correctora no tienen el carácter de información pública a efectos de la aplicación de la Ley de transparencia y buen gobierno.

6. El segundo argumento que arguye esa entidad pública para justificar no publicar las preguntas y la plantilla correctora con las respuestas correctas es que las bases de la convocatoria no contemplan su publicación «con la finalidad de preservar la neutralidad de ulteriores procesos de selección, los cuales podrían verse afectados si dicha información deviene pública».

La circunstancia de que las bases de la convocatoria no contengan esta previsión no impide que el órgano calificador o el órgano de selección den publicidad a estos documentos, toda vez que no se trata de una actuación prohibida por las bases de la convocatoria y por tanto no se opone a las mismas.

En cuanto a la neutralidad de ulteriores procesos de selección, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno ha rechazado en su Resolución …../2019 los argumentos esgrimidos en ese mismo sentido por el Ministerio de Defensa para denegar a un ciudadano el acceso al contenido de las pruebas de conocimientos de dos procesos selectivos en los que no había participado, en el que obren todas las preguntas junto con las opciones de respuesta y las respuestas consideradas correctas por el tribunal de selección.

Argüía el Ministerio de Defensa para rechazar el acceso a esta información pública solicitado que «la generación de una base de datos con ingente cantidad de preguntas y respuestas en cada uno de los diferentes procesos de selección, que pudiera incluso ser objeto de comercialización, pues no puede desconocerse que existen empresas cuyo objeto social abarca precisamente dicha actividad, y, en un futuro, no solo reducir el margen de actuación de los órganos de selección, sino también provocar que los aspirantes se prepararan únicamente aquellas preguntas y respuestas, o solo los temas sobre los que estadísticamente más preguntas se han realizado a lo largo de los sucesivos años, determinando, en definitiva una inadecuada, y cabe añadir injusta, selección de candidatos, lo que sin duda afecta al interés general y al particular de las Fuerzas Armadas».

Frente a estos argumentos, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno sostiene que «Ningún tribunal de selección o comisión tiene obligación de seguir una misma pauta a la hora de elaborar las preguntas, ni tiene que elaborarlas sobre una misma parte del programa ni el porcentaje de preguntas debe ser siempre el mismo sobre una misma parte, lo que está claro es que siempre deberán ser sobre el programa de la convocatoria».

El Consejo de Transparencia estima en esa resolución que el Ministerio de Defensa debería publicar la información «como hace, por ejemplo el INAP», de modo que se pueda comprobar las preguntas y respuestas de diferentes procesos selectivos a lo largo de numerosas convocatorias publicadas.

Continúa sosteniendo el referido consejo en su resolución que «dado que gran parte de las oposiciones públicas se desarrollan mediante pregunta tipo test, y conocer el contenido de exámenes de años anteriores para su mejor preparación, es un método común de estudio en múltiples oposiciones a puestos de la Administración Pública, su publicación no podrá ser una vulneración del principio constitucional de igualdad, aún más cuando la publicación de los exámenes realizados en años anteriores se podría hacer de manera pública por el Ministerio de Defensa como se indicado anteriormente».

En atención a lo expuesto, la afección de futuros procesos de selección no es argumento suficiente para eludir la obligación de facilitar a los ciudadanos que solicitan al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, las preguntas y plantillas correctoras de los procesos selectivos para el acceso al empleo público.

Decisión

Por todo cuanto antecede, esta institución ha estimado procedente dirigir a esa entidad pública empresarial, al amparo de lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, las siguientes:

RECOMENDACIONES

1. Publicar las preguntas y la plantilla correctora correspondientes al ejercicio del proceso selectivo convocado por esa entidad pública empresarial para la contratación de operador comercial de ingreso … 2020/….

2. Atender las solicitudes de acceso a esta documentación presentadas por los interesados en cumplimiento de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

Agradeciéndole de antemano la acogida que dispense a estas RECOMENDACIONES y a la espera del informe que sobre su aceptación ha de ser remitido a esta institución según prevé el ya citado artículo 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril,

le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)