Tipo de actuación: Recomendación
Administración: Secretaría de Estado de Migraciones. Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social
Respuesta de la Administración: Rechazada
Queja número: 18002420
Esta institución continúa recibiendo numerosas quejas formuladas por familiares de ciudadanos españoles que manifiestan su disconformidad con la denegación de sus primeras tarjetas de residencia de familiar de ciudadano de la Unión por no acreditar recursos económicos suficientes.
La recepción de dichas quejas comenzó tras la entrada en vigor del Real Decreto-Ley número 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones que, en su Disposición Final Quinta, modificaba el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de Ciudadanos de Estados Miembros de la UE.
En síntesis y para ceñirnos al asunto aquí tratado, el citado artículo 7, titulado “Residencia superior a tres meses de ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo”, introduce la obligación de garantizar recursos económicos si se quiere residir en España más de tres meses y, para ello, exige al ciudadano de la UE que acredite que es trabajador por cuenta propia o ajena y que dispone, para sí y para los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia. También debe disponer de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España.
En cuanto a los medios económicos, el artículo señala que no podrá establecerse un importe fijo, sino que habrá de tenerse en cuenta la situación personal de los nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. En cualquier caso, dicho importe, según la norma, no superará el nivel de recursos por debajo del cual se concede asistencia social a los españoles o el importe de la pensión mínima de Seguridad Social.
La Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, dispone en su artículo 4, que será de aplicación a los miembros de la familia mencionados en el artículo 2 del citado Real Decreto. El mencionado artículo 2 cita a los cónyuges, pareja registrada, descendientes directos del ciudadano de la Unión y su cónyuge o pareja registrada y ascendientes directos del ciudadano, cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo. El artículo 2 bis añade otros familiares y detalla los requisitos para acreditar la situación de pareja de hecho.
Consideraciones
1. Mediante escrito de 26 de julio de 2013, esta institución expuso ante la entonces Secretaría General de Inmigración y Emigración que el régimen jurídico previsto en la Orden PRE/1490/2012 y en el Real Decreto-ley 16/2012, no era aplicable a los cónyuges extracomunitarios de ciudadanos españoles residentes en España, y formuló la siguiente RECOMENDACIÓN:
“Impartir las instrucciones oportunas a fin de eliminar de los requisitos para la obtención de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión la exigencia de recursos económicos suficientes y de seguro de enfermedad a los cónyuges, nacionales de terceros Estados, de ciudadanos españoles, residentes en España, cuyo matrimonio civil se encuentre inscrito en el Registro Civil español”.
Dicho escrito contenía la argumentación jurídica que daba sustento a la Recomendación.
2. En su respuesta, el citado órgano administrativo comunicó la no aceptación de la Recomendación.
A la vista de que la mayoría de las quejas recibidas se referían a ciudadanos no comunitarios casados con nacionales españoles que solicitan les sea expedida la tarjeta de residencia en su condición de cónyuge de español y que la denegación de las tarjetas está privando del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos a los nacionales españoles, se reiteró la Recomendación.
Se argumentó que los cónyuges de un ciudadano español, que no haya ejercido la libre circulación en el espacio comunitario y no cuente con la ciudadanía europea, gozan de un régimen de derechos diferente al estatuto comunitario que la Directiva 2004/38/CE proyecta, y cada Estado concreta, en su propio ordenamiento jurídico. Es decir, el ciudadano español no ha traspasado las fronteras de España, por lo que está sometido al derecho interno del Estado y su residencia en España no puede someterse a las condiciones previstas en la citada Directiva, ni tampoco puede considerarse “beneficiario” en el sentido del artículo 3, apartado 1 de la Directiva 2004/38, ya que este no le es de aplicación. En consecuencia, el derecho de la Unión Europea distingue el tratamiento jurídico que reciben los ciudadanos de la Unión que han ejercitado los derechos de libre circulación y residencia, así como los de la familia no comunitaria que los acompañan, de aquel tratamiento otorgado a los ciudadanos comunitarios que no han ejercitado los indicados derechos, como los cónyuges de ciudadanos españoles.
Se manifestó, además, que la injustificada diferencia de trato jurídico que reciben los cónyuges extracomunitarios de ciudadanos españoles, cuyo matrimonio está inscrito en el Registro Civil español, con respecto al tratamiento jurídico que disfrutan los cónyuges de ciudadanos españoles, con independencia de su nacionalidad, una vez que el matrimonio ha accedido, igualmente, al Registro Civil español contraviene el derecho a contraer matrimonio en plena igualdad jurídica.
3. Ante el nuevo rechazo a aceptar la Recomendación y considerando la trascendencia del asunto, el 4 de julio de 2014, se elevó la Recomendación a la entonces titular del Ministerio de Empleo y Seguridad Social. Sin embargo, la citada resolución fue respondida por la entonces Secretaria General de Inmigración y Migración y, una vez más, fue rechazada.
4. La Sentencia número 1295/2017, de 18 de julio, del Tribunal Supremo, analizando el asunto planteado, cita la sentencia dictada en el asunto C-434/09 del TJCE, y señala que el artículo 3 apartado 1 de la Directiva 2004/38/CE debe interpretarse en el sentido de que la citada Directiva no es aplicable a un ciudadano de la Unión que nunca ha hecho uso de su derecho de libre circulación, que siempre ha residido en un Estado miembro cuya nacionalidad posee. Precisamente esta ha sido la posición de esta institución al analizar el problema que se plantea en esta queja. Sin embargo, la mencionada sentencia llega a la conclusión contraria y determina que es aplicable el artículo 7 introducido a través del Real Decreto de 2012 antes mencionado, pese a reconocer que en la redacción original del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, no se había transpuesto. En este sentido se alega que la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley que indicaba “el grave perjuicio económico para España, especialmente en cuanto a la imposibilidad de garantizar los retornos de los gastos ocasionados por la prestación de servicios sanitarios y sociales a ciudadanos europeos que había supuesto la no transposición del artículo 7 de la Directiva”.
5. Más allá de las cuestiones relativas a la gestión más o menos eficaz seguida por la Administración española para recuperar los gastos a los que alude la Exposición de motivos del Real Decreto-ley 16/2012, que no procede analizar aquí, se debe insistir en el hecho de que no es homologable el caso de ciudadanos europeos que se instalan en nuestro país al de los cónyuges de ciudadano español.
6. Ha de señalarse que se han dictado sentencias posteriores que no coinciden con el posicionamiento de la Administración ni con el criterio del Tribunal Supremo y consideran que el artículo 7 no es aplicable al cónyuge de español. Véase, por ejemplo, la sentencia nº 808/2017, de 7 de septiembre, del TSJ de Andalucía. En la misma, el Tribunal sostiene: “De lo anterior se desprende que el artículo 8 es el precepto aplicable al supuesto que nos ocupa, pues parece obvio que si el ciudadano residente en España, con el que la actora trata de reunirse, ostenta la nacionalidad española, carece de sentido que aquel tenga que acreditar su solvencia económica. Por la misma razón esta exigencia cesa en relación a la persona, en este caso la actora, que está unida por vínculo conyugal con el ciudadano español y trata de reunirse con él y convivir con él en España”.
7. El hecho de que la Administración no haya cambiado su criterio supone que los cónyuges de ciudadanos españoles no pueden conseguir su tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, pese a que residen en España con sus cónyuges. Esta situación implica, entre otras cosas, que puedan ser detenidos e incluso ser expulsados si circunstancialmente no pueden acreditar de manera inmediata su condición de familiar de ciudadano español. Por otro lado, la imposibilidad de trabajar, al carecer de tarjeta, genera precariedad en su vida familiar. En algunos casos, incluso, es el ciudadano extranjero el que tiene más oportunidad de acceder al mercado de trabajo que el español por su formación o por su profesión y no le resulta posible. En todo caso, la situación repercute negativamente sobre los hijos menores comunes, que hay que recordar, también son ciudadanos españoles.
8. De manera paralela, continúan recibiéndose quejas promovidas por ascendientes de ciudadano español o sus cónyuges en las que se pone de manifiesto la imposibilidad de aportar seguro médico, en particular, en aquellos casos en los que el familiar tiene una edad avanzada. Este asunto motivó que el 15 de octubre de 2014 se formulara a la titular del citado órgano administrativo la siguiente Recomendación: “Impartir instrucciones a fin de eliminar de los requisitos para la obtención de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, la exigencia de seguro de enfermedad a los ascendientes, nacionales de terceros Estados, de ciudadanos españoles, residentes en España”.
La Recomendación fue rechazada y el 19 de julio de 2017 se reiteró la misma. En el escrito remitido a la entonces Secretaría General se ponía de manifiesto lo siguiente: “Como se indica en el Preámbulo del Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, las medidas previstas en dicho real decreto-ley tienen como objetivo fundamental afrontar una reforma estructural del Sistema Nacional de Salud, dotándolo de solvencia y viabilidad considerando “el actual contexto socioeconómico”, en referencia al año 2012 que entraba en vigor la normativa.
Se han continuado recibiendo quejas de ascendientes, nacionales de terceros Estados, de ciudadanos españoles, residentes en España que no pueden acceder a la tarjeta de familiar de ciudadano español, al no contar la posibilidad de contratación de un seguro privado debido a su avanzada edad, ni tampoco pueden obtener la condición de asegurado o beneficiario conforme al Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto. Como resultado, personas mayores de 75 años, progenitores de ciudadanos españoles, no pueden acceder ni al Sistema Nacional de Salud, ni a la tramitación de la tarjeta de residencia como familiar de ciudadano/a español/a.
Dada la mejora del contexto socioeconómico con respecto al año 2012, fecha en la que se aprobaron textos normativos para hacer frente a la situación de crisis económica existente en aquel período, se ha considerado la conveniencia de reiterar la recomendación realizada el 15 de octubre de 2014”.
La Administración no modificó su posición respecto a este asunto y en su respuesta aludía una vez más al fallo del Tribunal Supremo para justificar su posición.
La falta de atención médica de ciudadanos residentes en nuestro país, a los que les resulta aplicable el régimen comunitario, pero que, sin embargo, carecen de asistencia sanitaria, a excepción de la de urgencias, coloca a estas personas en un nivel alto de vulnerabilidad dado que se trata de personas de edad que precisan de forma habitual de atención médica y que, dadas las circunstancias, se ven obligadas a acudir a los servicios de urgencias, origina perjuicios a los interesados e incide en la ineficiencia del sistema público de salud.
Por lo expuesto se ha adoptado la siguiente:
Decisión
En atención a lo establecido en el artículo 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981, del Defensor del Pueblo, se formula a V.E. la siguiente:
RECOMENDACIÓN
Que se promuevan las modificaciones normativas que se estimen procedentes para que cese la exigencia de los requisitos contenidos en el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, a los familiares de los ciudadanos españoles citados en el artículo 2 y 2 bis de la citada norma, a fin de que puedan obtener o renovar sus tarjetas de residencia.
En la seguridad de que esta Recomendación será objeto de atención por parte de esa Secretaría de Estado y en espera de la respuesta.
Le saluda muy atentamente,
Francisco Fernández Marugán
Defensor del Pueblo (e.f.)
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