Reclamaciones de daños en materia de obras hidráulicas de depuración de aguas

Tipo de actuación: Sugerencia

Administración: Ministerio para la Transición Ecológica

Respuesta de la Administración: Aceptada

Queja número: 18000023


Texto

Ante esta institución ha comparecido doña (….), con domicilio en ….. nº …, ……, ….., A Coruña, mediante un escrito que ha quedado registrado con el número arriba indicado.

La queja se plantea por la disconformidad de la interesada con la actuación de ACUAES, sociedad mercantil estatal, en relación con una reclamación por daños sufridos en una edificación de su propiedad por la realización de unas obras de ejecución de los colectores generales y ….. de Ribeira (A Coruña), acometidas por una unión temporal de empresas (…..) contratada por ACUAES.

Admitida a trámite la queja, el Defensor del Pueblo inició actuaciones con ACUAES, que ha informado, resumidamente, lo siguiente:

I. El contrato para la ejecución de las obras y puesta en marcha de los Colectores Generales y ….. de Ribeira (A Coruña) fue adjudicado el 29 de julio de 2014. Las obras se enmarcan en el Convenio de Colaboración suscrito entre la Entidad Pública empresarial Augas de Galicia y la Sociedad Mercantil Estatal Aguas de las Cuencas de España, SA (ACUAES) suscrito el 7 de agosto de 2014. El órgano de Contratación fue el Consejo de Administración de ACUAES y la entidad a la que se adjudicó la realización de las obras, la ……. Las obras finalizaron el 28 de febrero de 2018 y en la actualidad se encuentran en fase de puesta en marcha.

II. El 2 de febrero de 2016, la UTE adjudicataria de las obras recibe un escrito de la reclamante en el que solicita una indemnización por los daños causados en su propiedad con ocasión de las obras Ese mismo escrito de reclamación se recibe por burofax en ACUAES el 3 de febrero.

La UTE adjudicataria procede a dar trámite a la reclamación, poniendo en conocimiento de la reclamante, el 18 de febrero de 2016 que se ha dado traslado al seguro de la reclamación, y que va a realizarse una visita pericial que se lleva a cabo el 16 de marzo. Realizada valoración de los daños por la entidad aseguradora se da traslado de la misma y de la propuesta de indemnización a la reclamante el 14 de abril de 2016.

III. Tras la primera reclamación y hasta la fecha se han recibido numerosos escritos presentados tanto ante la Dirección General del Agua como en el Registro General de la Xunta de Galicia, a los que la Sociedad Estatal ha dado respuesta (comunicaciones dirigidas a la reclamante el 4 de marzo, 5 y 27 de mayo, 26 de septiembre y 25 de noviembre de 2016, 20 de febrero, 23 de marzo, 24 y 26 de abril, 12 y 24 de mayo, 28 de julio y 12 de septiembre de 2017 y 26 y 27 de febrero de 2018), en los que se informaba, entre otras cuestiones, de que sin perjuicio del traslado por ACUAES de sus peticiones a la empresa contratista (a la ……), la reclamante podría dirigirse directamente a ella.

Solicitado a la empresa contratista un informe sobre la tramitación de este expediente de reclamación, la …… informa que la entidad aseguradora ya ha dado traslado a la reclamante de la propuesta de indemnización en varias ocasiones, la última vez el 6 de marzo de 2017, cuestión ésta de la que también se ha informado a la reclamante.

IV. En relación a la solicitud de la reclamante de que se le proporcionen, teniendo en cuenta la Ley de Trasparencia, los informes, peritajes, tasaciones, expedientes y cualquier información relativa al inmueble objeto de los daños, ACUAES, el 28 de julio de 2017, remitió a la reclamante la información relativa a las pólizas de seguro suscritas y al acceso al Pliego regulador del expediente de contratación. El 12 de septiembre de 2017 se comunica a la reclamante que no procede suministrar ninguna otra información teniendo en cuenta la relación jurídica de naturaleza privada entre la entidad aseguradora y los titulares de los bienes jurídicos afectados y ello según el informe elaborado por la Abogacía del Estado solicitado por ACUAES, en el que se concluye:

1º Que la Sociedad Estatal, a la vista de las reclamaciones presentadas, deberá remitir a los peticionarios, identificación concreta de las pólizas de seguros suscritas por los adjudicatarios, constituidos en ….., y de acuerdo con lo establecido en la cláusula 19 del Cuadro resumen del Pliego de Cláusulas administrativas, expresando en su contestación, a cada peticionario, que se puede acceder al propio Pliego a través del enlace de la Plataforma de contratación del Estado. Remisión realizada por la Sociedad Estatal en la ya referida comunicación del 28 de julio de 2017.

2º Asimismo se considera que, con la fundamentación pretendida por los peticionarios, no procede suministrar ninguna otra información, teniendo en cuenta que la relación jurídica de naturaleza privada y de la que se deriva el acceso a información pretendido, está constituida entre la concreta compañía de seguros, que tenga cubierto el riesgo al que se refieran los siniestros producidos y los titulares de los bienes jurídicos afectados, todo ello en los términos de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro, extremos éstos que se ponen el conocimiento de la reclamante en el escrito remitido el 12 de septiembre justificando la imposibilidad de aportar más información que la ya facilitada.

V. El 4 de septiembre de 2017, la reclamante dirige a ACUAES una solicitud de información en materia de responsabilidad patrimonial por daños sufridos en su propiedad, del que se da traslado a la Abogacía del Estado al objeto de que emita Informe sobre las peticiones recogidas. El informe concluye, resumidamente, lo siguiente:

1º Procede dar traslado de lo solicitado por la reclamante al resto de administraciones implicadas, al contratista, y a las entidades aseguradoras, aún y cuando la Abogacía del Estado entiende que no existe la responsabilidad concurrente de las Administraciones Públicas, a la que se refiere el artículo 33, del TRLCSP. Incluso dicho traslado podría también obviarse, toda vez que el propio reclamante registra sus escritos ante distintas Administraciones y Entidades.

ACUAES se ha de limitar a indicar quién es el responsable, sin entrar a valorar las circunstancias del conflicto, lo que ha hecho de manera reiterada. ACUAES no tiene por objeto social la realización de actividades de asesoría, por lo que no le compete asistir al perjudicado para indicarle las vías de actuación contra un tercero.

3º Los contratos suscritos por ACUAES son contratos de naturaleza jurídico-privada cuyos efectos y extinción se rigen por el Derecho privado, y el contrato tiene fuerza de la Ley entre las partes, cuya aplicación en primer término no puede ser obviada en ningún caso, sin perjuicio, por así preverlo expresamente estos contratos, de la aplicación supletoria de las normas de contratación pública en todo aquello que no resulte especialmente contemplado en los Pliegos de Cláusulas Particulares y el Contrato, y siempre que su aplicación no contraríe o vulnere el régimen jurídico privado del mismo.

4º No procede la incoación de expediente de responsabilidad patrimonial por faltar los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para la existencia de tal Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas, debiendo trasladarse además, que según el artículo 92 de la ley 39/2015, que regula la competencia para la resolución de los procedimientos de responsabilidad patrimonial, en el ámbito de la Administración General del Estado, los procedimientos de responsabilidad patrimonial se resolverán por el Ministro respectivo o por el Consejo de Ministros en los casos del artículo 32.3 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público o cuando una ley así lo disponga.

5º La responsabilidad, en relación con los daños y perjuicios pretendidamente sufridos por la reclamante, corresponde legal y contractualmente al contratista y compañía aseguradora, toda vez que no ha quedado justificado ni acreditado, en modo alguno, que tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, o como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras de referencia, de acuerdo con lo dispuesto en el 214 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

Hasta aquí lo informado por ACUAES.

Una vez analizado por esta institución el contenido de la documentación recibida, cabe realizar las siguientes:

Consideraciones

1. La queja se plantea por la disconformidad de la reclamante con la actuación de ACUAES, una sociedad mercantil estatal, en relación con una reclamación por daños sufridos en una edificación de su propiedad por la realización de unas obras de ejecución de los colectores generales y …… (A Coruña), acometidas por una unión temporal de empresas (…..) contratada por ACUAES.

En síntesis, el planteamiento que sostiene ACUAES se fundamenta, con apoyo en lo informado por la Abogacía del Estado, en lo dispuesto en el artículo 214 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011 (TRLCSP aplicable en este caso), que establece que será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato, salvo en el caso de que se acredite que los daños y perjuicios han sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, o de un vicio en el proyecto elaborado por ella, supuestos que determinarían la responsabilidad patrimonial de esta.

De no acreditarse este supuesto (es decir la existencia de una orden de la administración o vicio del proyecto), como a juicio de ACUAES ocurre en la queja, parece quedar excluida la tramitación de un procedimiento de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, lo cual ACUAES deduce del nuevo precepto introducido por el apartado 9 del artículo 32 de la Ley 40/2015 de régimen jurídico del sector público, según el cual, se seguirá el procedimiento previsto en la Ley 39/2015 de procedimiento administrativo común de las administraciones públicas para determinar la responsabilidad de las administraciones públicas por los daños y perjuicios causados a terceros durante la ejecución de contratos cuando sean consecuencia de una orden inmediata y directa de la Administración o de los vicios del proyecto elaborado por ella misma, sin perjuicio de las especialidades que, en su caso establezca el TRLCSP.

Esta argumentación la refuerza aludiendo ACUAES, la entidad que adjudica el contrato, a su constitución como sociedad mercantil estatal sometida, además de a la Ley 40/2015 y la Ley 33/2003 de Patrimonio de las Administraciones públicas, al derecho privado, salvo en las materias en que le sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de personal, de control económico-financiero y de contratación (artículo 113 de la Ley 40/2015).

2. Esta institución debe poner de manifiesto, como en quejas análogas tramitadas en otras ocasiones, su discrepancia con el planteamiento expuesto en relación con el régimen de indemnización por daños que pueden proceder de obras para la construcción de infraestructuras necesarias para la prestación de un servicio público, cuyos fundamentos no se ven alterados, como a continuación se expone, por el nuevo precepto incluido en la Ley 40/2015.

Las razones de la discrepancia son las siguientes:

1ª Conforme a los artículos 106.2 de la Constitución y 32.1 de la Ley 40/2015, los particulares tienen derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

El sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas es  un sistema de responsabilidad objetiva, por resultado, que no precisa la concurrencia de culpa o negligencia del sujeto productor del daño, principal diferencia con el sistema civil de reparación de daños. La apreciación de los elementos que determinan la concurrencia o no de esta responsabilidad (daño efectivo, individualizado y evaluable económicamente, que el daño sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y ausencia de fuerza mayor) requiere la tramitación de un procedimiento administrativo con todas las garantías previstas en las normas de procedimiento administrativo común, entre ellas, la práctica de la prueba, la audiencia al interesado y la finalización del procedimiento con una resolución motivada y congruente que la reclamante pueda recurrir en vía administrativa y judicial (artículos 58 y siguientes de la Ley 39/2015 de procedimiento administrativo común).

2ª Aplicar este régimen requiere, en primer lugar, que el daño sea imputable a una Administración pública. Una de las dificultades habituales para imputar el daño a la Administración se plantea cuando el daño proviene de la actividad de un contratista que actúa sometido al derecho privado y que ha sido contratado por una administración o una sociedad mercantil pública, esta última sometida, a su vez, parcialmente al derecho privado. Como se ha indicado, en este caso las administraciones y las entidades que integran el sector público estatal suelen sostener la inaplicación del régimen de responsabilidad objetiva de las administraciones públicas y derivar al contratista la indemnización del daño a terceros en virtud de las obligaciones asumidas en el contrato suscrito para la prestación del servicio público o la realización de las obras necesarias para su prestación.

Sin embargo, el hecho determinante para decidir el régimen jurídico aplicable en estos casos no es la naturaleza jurídica del sujeto que materialmente produce el daño con su actividad, sino la existencia de un servicio público titularidad de una administración púbica a la que se vincula el objeto del contrato. Conforme a lo señalado por el Defensor del Pueblo en casos anteriores, el deber de la administración de responder de los daños ocasionados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos procede tanto en los supuestos de gestión directa por la propia administración como indirecta por una empresa privada. Y ello principalmente por dos razones:

a) La existencia de un servicio público, en este caso de depuración de aguas (conforme a lo dispuesto en la Ley 9/2010 de Aguas de Galicia y el Reglamento del servicio público de saneamiento y depuración de Galicia), a cuya satisfacción atiende la ejecución de las obras contratadas y la naturaleza netamente objetiva de la responsabilidad patrimonial de la Administración, ajena a toda idea de culpabilidad, impide a la Administración, que actúa en la esfera de sus atribuciones para satisfacer un servicio público, desplazar esa responsabilidad exclusivamente al contratista, mero ejecutor material de la actuación (STS de 23 de febrero de 1995).

b) El ciudadano no puede ver restringidos sus derechos patrimoniales (constitucionalmente garantizados) ante daños derivados de la prestación de servicios públicos, o la ejecución de las obras necesarias para su prestación, por la mera decisión organizativa de la Administración, es decir, la de prestar un servicio directamente o gestionarlo indirectamente.

En consecuencia, cuando los daños provengan de una actuación vinculada a un servicio público el ciudadano, que normalmente desconocerá si el contrato ha sido adjudicado por la Administración o por una entidad de derecho privado perteneciente al sector público o si el daño proviene de una orden de la Administración o de un vicio del proyecto, entre otras circunstancias, siempre tendrá la posibilidad de presentar una reclamación ante la Administración, la cual deberá dictar una resolución en la que concluya la existencia o no de los daños, de la relación de causalidad y la procedencia de la indemnización, de acuerdo el artículo 32 y siguientes de la Ley 40/2015.

Lo anterior se entiende sin perjuicio de la acción de repetición de la Administración contra el contratista al que podrá exigir la responsabilidad que corresponda, de conformidad con el artículo 37.2 de la Ley 40/2015, según el cual “la Administración, cuando hubiere indemnizado a los lesionados, exigirá de oficio en vía administrativa de sus autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, culpa o negligencia graves, previa instrucción del correspondiente procedimiento”. Es en este procedimiento en el que habrá de exigirse la responsabilidad que corresponda conforme a los contratos suscritos por las partes, las obligaciones asumidas por el contratista y la concurrencia de los supuestos previstos en el artículo 214 del TRLCSP, cuestiones que resultan ajenas al ciudadano perjudicado.

3ª Si el elemento determinante para aplicar el régimen de responsabilidad patrimonial objetiva es el servicio público y la vinculación de la actividad a la satisfacción de necesidades de interés general a las que atiende el servicio, el régimen de responsabilidad patrimonial objetiva resulta también aplicable cuando no es la Administración la que contrata directamente, sino cuando lo hace una sociedad mercantil pública creada con esa finalidad (como es el caso  de ACUAES, que tiene por objeto social la promoción, contratación, construcción y explotación, en su caso, de toda clase de obras hidráulicas).

El artículo 35 de la Ley 40/2015 de régimen jurídico del sector público despeja, aparentemente, cualquier duda al establecer que “cuando las Administraciones Públicas actúen, directamente o a través de una entidad de derecho privado, en relaciones de esta naturaleza, su responsabilidad se exigirá de conformidad con lo previsto en los artículos 32 y siguientes, incluso cuando concurra con sujetos de derecho privado o la responsabilidad se exija directamente a la entidad de derecho privado a través de la cual actúe la Administración o a la entidad que cubra su responsabilidad”.

Es decir, la concurrencia de un sujeto de derecho privado o de una entidad de derecho privado (la empresa contratada o la sociedad mercantil intermediaria que adjudica el contrato) no impide que la responsabilidad se exija conforme al artículo 32; precepto que establece los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas: lesión resarcible, nexo causal con un servicio público y ausencia de fuerza mayor. Por tanto, este precepto ampara, e incluso impone, la aplicación del régimen de responsabilidad objetiva de la Administración en los casos en los que la actividad de la que proviene el daño se realice por una empresa contratada por una sociedad mercantil para la ejecución de obras necesarias para la prestación de un servicio público.

La solución dada por ACUAES de no devolver a la Dirección General del Agua las reclamaciones que le envió (con el fin de que la Dirección General iniciara los trámites del procedimiento administrativo), sino de remitir al reclamante a la ….. y a la entidad aseguradora para el resarcimiento de los daños, surge por una incorrecta interpretación de lo dispuesto en el apartado 9 del artículo 32 de la Ley 40/2015, de redacción ciertamente confusa. Según este artículo “se seguirá el procedimiento previsto en la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas para determinar la responsabilidad de las Administraciones Públicas por los daños y perjuicios causados a terceros durante la ejecución de contratos cuando sean consecuencia de una orden inmediata y directa de la Administración o de los vicios del proyecto elaborado”.

La redacción de este precepto se considera defectuosa por dos razones:

a) Para aplicarlo, es decir, para decidir si ha de tramitarse un procedimiento administrativo, primero debe apreciarse si los daños son consecuencia de una orden inmediata y directa de la Administración, lo cual, pese a lo que parece inferirse, no puede ser determinado unilateralmente por el órgano de contratación sin tramitar un procedimiento con audiencia al contratista. El planteamiento contenido en este precepto es erróneo como lo sería uno que estableciera la tramitación del procedimiento administrativo en el caso de que no existiera fuerza mayor.

b) La existencia de orden de la Administración o vicio del proyecto solo es relevante para determinar si la indemnización corresponde a la Administración o al contratista pero no para determinar si concurren los elementos que definen la responsabilidad patrimonial de la Administración, lo cual deberá hacerse mediante la tramitación de un procedimiento administrativo.

Por tanto, del artículo 39.2 no se deduce, sensu contrario, como hace ACUAES, que en los casos en que los daños no sean consecuencia de una orden de la administración o de un vicio del proyecto no deba tramitarse el procedimiento administrativo de responsabilidad patrimonial; en todo caso, determinar si los daños son consecuencia a no de una orden inmediata o directa de la Administración o de vicios del proyecto, al igual que determinar, por ejemplo, si concurre o no fuerza mayor, es un elemento más que debe analizarse en el procedimiento administrativo, con el fin de apreciar si se cumplen los requisitos que determinan la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, regulados en los demás apartados del artículo 35. Si en ese procedimiento se acredita que los daños debe indemnizarlos el contratista, la Administración tiene la facultad de repetir directa y posteriormente contra él para exigirle la responsabilidad que se derive de lo dispuesto  en el artículo 214 del TRLCSP y de las obligaciones establecidas en los contratos que se hayan suscrito entre las partes contratantes sometidas al derecho privado.

Dicho de otra manera, cuando se trata de indemnizar unos daños procedentes de la gestión directa o indirecta de un servicio público, decidir si concurren o no los criterios de imputación a una administración pública o si existe nexo causal entre la actividad y los daños o determinar quién asume la obligación de indemnizar los daños, no corresponde unilateralmente al contratista ni a su entidad aseguradora, ni siquiera al órgano de contratación conforme a lo dispuesto en el artículo 214.3 del TRLCSP, precepto al que a continuación nos referiremos, sino a una Administración pública mediante la tramitación de un procedimiento administrativo y ante la cual el ciudadano tiene siempre la posibilidad de reclamar.

4ª Si cualquiera que sea la forma elegida para la gestión del servicio público el ciudadano siempre tiene la posibilidad de presentar una reclamación que la administración debe resolver previa tramitación de un procedimiento, el artículo 214.3 del TRLCSP requiere también un comentario. Según este artículo  “los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción.”

Si bien el contenido de este precepto ha sido ampliamente debatido por la doctrina, puede concluirse que el “pronunciamiento” al que se refiere tiene carácter informativo y en ningún caso se trata de una resolución administrativa que vincule ni al ciudadano, ni al contratista, ni obviamente a los tribunales ante los que se pudiera ejercitar la acción.

La finalidad y utilidad del precepto resulta dudosa en tanto que puede generar más problemas de los que pretende solucionar, pues el pronunciamiento al que se refiere no es consecuencia de un procedimiento contradictorio sino de una apreciación unilateral del órgano de contratación, dirigida a un tercero, no al contratista, cuyos fundamentos pueden no hacerse explícitos o no estar suficientemente motivados en cuanto a la existencia de una instrucción de la Administración o de un vicio del procedimiento aprobado, como ha ocurrido en el supuesto planteado en la queja.

En todo caso, si para indemnizar los daños derivados de la prestación de servicio público cualquiera que sea la forma de gestión debe seguirse un procedimiento administrativo de responsabilidad patrimonial, entonces el precepto carece de otra utilidad que no sea la de informar al ciudadano de la posibilidad de presentar la reclamación ante la administración.

5ª Hay que precisar que el servicio público de depuración de aguas no es de titularidad estatal sino municipal o autonómica según lo establecido en la Ley de bases de régimen local y la Ley de Aguas de Galicia. Ello solo significa que la resolución del procedimiento de responsabilidad patrimonial debe analizar y pronunciarse sobre la concurrencia, o no, de responsabilidades entre las distintas administraciones territoriales, de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 40/2015, en función de los títulos que habilitan la actuación desde el punto de vista competencial y teniendo en cuenta el instrumento de colaboración utilizado para la realización de las obras, en este caso un convenio entre ACUAES (perteneciente al sector público estatal a la que se atribuye, mediante un convenio suscrito con el entonces Ministerio de Medio Ambiente, la gestión directa de la construcción y explotación de obras hidráulicas) con Aguas de Galicia para la ejecución de las obras de Ribeira, las cuales fueron posteriormente adjudicadas a la …...

3. Frente a las garantías que ofrece la tramitación de un procedimiento administrativo (audiencia, pruebas, informes, resolución motivada) la tramitación dada por ACUAES a la reclamación presentada por la interesada ha tenido como resultado lo siguiente:

– La valoración del daño y la relación de causalidad analizada por la ….. y la aseguradora, se da por buena por ACUAES sin motivación alguna, especialmente en cuanto a la preexistencia de los daños y a la incidencia de las obras sobre ellos. La ….. y la entidad aseguradora fijan unilateralmente una indemnización con el argumento sumamente impreciso de que aunque los daños advertidos son anteriores a las obras, no se puede descartar que éstas hubieran agravado esos daños, sin mayor fundamentación. Además, el importe de la indemnización es muy inferior al reclamado por la reclamante, cuyas alegaciones no se atienden ni se desestiman razonadamente. Tampoco le han suministrado los informes periciales solicitados.

– Al no dictarse una resolución, el problema se prolonga en el tiempo indefinidamente. Desde 2015 se han intercambiado hasta la fecha numerosos escritos entre la reclamante y ACUAES SME y entre ambas y la ….. adjudicataria de las obras, destinándose tiempo y recursos a atender un problema que está lejos de solucionarse.

– La reclamante no ha sido informada con claridad y suficiencia de las vías de las que dispone para defender sus derechos: ni para discrepar respecto a la falta de nexo causal entre las obras y los daños, o la valoración de éstos; ni de las vías de recurso, ni de los plazos de los que dispone para acudir a la vía judicial. De esta manera se prolonga en el tiempo una práctica que ni favorece el ejercicio de derechos por parte de la reclamante ni la agilidad de la tramitación de ACUAES.

ACUAES se ha limitado, por un lado, a indicarle a la reclamante que se dirigiera a la empresa y a la entidad aseguradora y, por otro, a recabar información de la empresa como si de un mero intermediario se tratara. No puede concluirse que esta forma de actuar sea eficiente como exige el artículo 112 de la Ley 40/2015 pues: 1º hasta la fecha la reclamante ha dirigido numerosos escritos a ACUAES, y a la propia Dirección General del Agua, que han de ser contestados y atendidos; 2º no solo no se ha tramitado un procedimiento administrativo sino que, pese a no haberse conseguido que el contratista cumpla el contrato (existe una propuesta de indemnización que la reclamante aún no ha cobrado) no parece que se hayan activado los mecanismos establecidos en la legislación de contratos del sector público para exigir su cumplimiento; y 3º ACUAES actúa de esta misma manera para atender todas las reclamaciones que presentan los ciudadanos en casos análogos, como se ha podido comprobar en otras quejas recibidas en esta institución. Nada de esto acredita la eficiencia en la actuación de la sociedad mercantil estatal.

Lo correcto a juicio de esta institución habría sido que la Dirección General del Agua, que parece ser la primera destinataria de la reclamación, según se desprende de la documentación aportada por ACUAES, hubiera dado traslado al órgano competente para tramitar el procedimiento de responsabilidad patrimonial, es decir la Secretaría General Técnica del Ministerio, para que iniciara  el procedimiento de responsabilidad patrimonial y lo resolviera o lo elevara a la titular del Departamento para su resolución, según lo dispuesto en la orden de delegación de competencias. De esta manera, los ciudadanos perjudicados pueden, en un plazo razonable, bien ver satisfecha su pretensión, bien, en caso contrario, identificar el momento a partir del cual pueden interponer un recurso.

4. Finalmente, de haberse tramitado un procedimiento administrativo, no se habría planteado el problema de acceso a los informes periciales realizados para determinar la existencia o no de nexo causal y de la valoración de los perjuicios sufridos. La reclamante podría haber accedido al expediente completo durante el trámite de audiencia, conforme a los derechos reconocidos en el artículo 53 de la Ley 39/2015 de procedimiento administrativo común.

Esta posibilidad se le ha negado a la reclamante por ACUAES, de acuerdo con lo dictaminado en el informe de la Abogacía del Estado, que le ha remitido información sobre las pólizas de seguro suscritas y sobre el pliego regulador del expediente de contratación “sin que pueda suministrar más información teniendo en cuenta la relación jurídica de naturaleza privada entre la entidad aseguradora y los titulares de los bienes jurídicos afectados, en los términos de la Ley del Contrato de Seguro.”.

Esta conclusión tampoco puede compartirse. ACUAES está sometida a la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, conforme a lo dispuesto en su artículo 2 g) y por tanto está obligado a facilitar el derecho de todos los ciudadanos a acceder a la información pública, es decir a los contenidos y documentos  cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en su poder y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones (artículo 13).

Como se ha indicado más arriba, ACUAES tiene por objeto social la promoción, contratación, construcción y explotación, en su caso, de toda clase de obras hidráulicas. Por tanto, en cuanto que ACUAES dispone de los informes periciales solicitados para supervisar la ejecución de un contrato de construcción de infraestructuras hidráulicas adjudicado por ella, en particular el cumplimiento de la obligación de indemnizar a terceros (es decir, en ejercicio de sus funciones), debe suministrarle a la reclamante la información que pide, con los límites señalados en el artículo 14 de la Ley citada, entre los cuales no se ha invocado ninguno que impida conocer al perjudicado el análisis de la relación entre la realización de las obras y los daños y los criterios utilizados para la valoración de éstos.

5. En conclusión, la actuación seguida por ACUAES en este caso resulta reprochable, pues no resulta admisible que para resarcir los daños que sean consecuencia de la prestación de servicio público, ya sea mediante gestión directa o indirecta, se implante una técnica que supone la derivación de la responsabilidad desde el ámbito de las Administraciones públicas, a través de las entidades integrantes del sector público, hacia el sector privado, fundada en una interpretación de las normas que olvida las implicaciones que se derivan de carácter público de los servicios que se prestan y contraria a los principios de eficiencia y transparencia exigibles tanto a las administraciones públicas como a las entidades que integran el sector público estatal.

ACUAES, con el apoyo de la Abogacía del Estado, considera que con la interposición de normas de organización y de actos de contratación a los que los ciudadanos son ajenos, puede alterarse el régimen constitucional de garantías de los derechos. Como en casos análogos (falta de pago de indemnizaciones por expropiación cuando una concesionaria-beneficiaria entra en concurso, averías en el sistema municipal de suministro de agua) se desmonta la regulación constitucional característica del Estado Social, a costa de la generalidad de los ciudadanos, contribuyentes que sufragan las inversiones con sus impuestos, a quienes se “inserta” en la poco menos que laberíntica estructura de relaciones de Derecho privado, relaciones que tienen (o deberían tener) en el ámbito del Derecho público carácter instrumental, no final. Esta interpretación y aplicación de las leyes supone utilizar el Derecho privado no para mejorar la gestión del interés general, sino la del interés contractual, y obliga al ciudadano a, trabajosamente, seguir el hilo de esas relaciones contractuales, en las que no ha tenido intervención alguna. Sin embargo, el sector público no puede ni debe desprenderse de sus funciones y de su responsabilidad directa en lo público.

6. Puesto que en ocasiones anteriores el Defensor del Pueblo ha dirigido a ACUAES sugerencias con fundamento en lo anterior, que no han sido atendidas, esta institución considera preciso dirigir la nueva resolución a la titular del Departamento ministerial, titular de la competencia para resolver las reclamaciones de responsabilidad patrimonial, sin perjuicio de lo dispuesto en la orden de delegación de competencias, respecto a las resoluciones que dicte la Secretaría General Técnica por razón de la cuantía de la reclamación.

7. Debe aclararse que, con las consideraciones formuladas, esta institución no prejuzga si la reclamante tiene derecho o no a indemnización, pues ello deberá determinarse en la resolución que se dicte, tras la tramitación del procedimiento apropiado.

Decisión

Esta institución ha resuelto formular a ese Ministerio la siguiente:

SUGERENCIA

Resolver motivadamente la reclamación de la interesada previa tramitación de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, conforme a lo dispuesto en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015 de régimen jurídico del sector público, y conexos de la Ley 39/2015 de procedimiento administrativo común, en el que se determine la concurrencia de los elementos constitutivos de la responsabilidad: lesión resarcible, nexo causal con un servicio público y ausencia de fuerza mayor”.

Se agradece de antemano su colaboración y se solicita, de conformidad con el artículo 30 de la Ley Orgánica, que a la mayor brevedad posible, comunique si acepta o no la SUGERENCIA, indicando en este último supuesto las razones en que funde su negativa.

Asimismo, se dan por finalizadas las actuaciones con ACUAES, a quien se da traslado de lo anterior para su conocimiento.

Le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)

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