Reconocimiento de la especialidad del personal laboral médico.

SUGERENCIA:

Subsanar el irregular encuadramiento profesional de las comparecientes al amparo del artículo 22 y 28.1 del Convenio Colectivo vigente, reconociendo la especialidad de ‘medicina’ en la RPT, y que se proceda, en consecuencia, por la Comisión General de Funcionarización a una correcta catalogación a Técnicos Superiores en Salud Pública-Medicina y Cirugía acorde con las especialidades que a cada una les corresponden de Médico/Médico especialista en Psiquiatría y en Medicina Física y Rehabilitación.

Fecha: 10/09/2021
Administración: Comunidad de Madrid. Consejería de Educación, Universidades, Ciencia y Portavocía
Respuesta: Sin respuesta
Queja número: 21010460

 


Reconocimiento de la especialidad del personal laboral médico.

Esta institución agradece su información, en relación con las quejas formuladas por Dña. (…..), Dña. (…..), Dña. (…..), Dña. (…..), Dña. (…..) y Dña. (…..), registradas con los números arriba indicado.

Una vez estudiado el contenido de los informes remitidos por esa consejería y tras el examen de la completa y detallada documentación que han enviado las comparecientes para la mejor comprensión de su situación, esta institución estima procedente dirigir a esa consejería las siguientes

Consideraciones

1. Clasificación profesional pactada en el contrato de trabajo

Las reclamantes procedentes de la Administración General del Estado fueron contratadas con la categoría profesional de médico o médico especialista, y con esta categoría fueron transferidas a la Comunidad de Madrid.

El Convenio Laboral de la Comunidad de Madrid entonces en vigor no permitía otra categorización más específica de la categoría profesional de médico o médico especialista que la que la de “Titulado Superior” y “Titulado Superior Especialista”. Por ello, para adscribir al personal transferido según la categoría de procedencia, atendiendo al contenido funcional, para adaptarlos a las categorías previstas en el Convenio Laboral de la Comunidad de Madrid, se homologó la categoría de médico correspondiente al Estado en dos categorías diferentes: Titulado Superior D, con nivel retributivo 9 y Titulado Superior Especialista, con nivel retributivo 10, supeditada la equiparación de esta última categoría a que en la Administración del Estado el trabajador hubiese sido contratado como especialista.

Esta clasificación no suponía limitación o restricción alguna en lo relativo a dicha especialidad de medicina, y mucho menos, una novación contractual, dada la relación contractual suscrita con el Ministerio de Educación y las funciones desarrolladas por los médicos transferidos.

La Orden 2493/2005, de 18 de noviembre, por la que se convoca concurso de traslados para personal laboral fijo de la Administración de la Comunidad de Madrid en la que participó la Sra. (…..), exigía como requisito para ocupar el puesto que se le adjudicó el título de medicina.

Las comparecientes tituladas en medicina contratadas posteriormente por la Comunidad de Madrid mediante contratos de interinidad fueron contratadas para cubrir puestos en los que se requería la especialidad de medicina y, lógicamente, fueron clasificadas siguiendo este mismo criterio conforme al convenio de aplicación entonces en vigor.

Las diligencias contractuales a las que se hace referencia su informe firmadas por algunas de las comparecientes no son más que un acto administrativo meramente informativo del encuadramiento profesional efectuado dentro del sistema de clasificación profesional establecido por el convenio colectivo de aplicación en la Comunidad de Madrid en aquellas fechas.

Consecuencia de lo anterior es que la diligencia contractual a la que alude en su escrito firmada por la Sra. (…..) en la que se le informa de su categoría profesional carece de efectos novatorios, manteniéndose inalteradas las funciones desarrolladas en los servicios médicos de las DAT.

Ha de indicarse, también respecto de la Sra. (…..), que contrariamente a lo afirmado en su informe, únicamente alega haber solicitado el reconocimiento de su categoría profesional de Técnico Superior Especialista, médico especialista en psiquiatría, pues así consta como hecho probado en diferentes sentencias judiciales, tanto de fecha previa a la trasferencia de competencias a la Comunidad de Madrid y a la homologación de su personal, como las del Juzgado de lo Social número 21 de Madrid (Sentencia 201/98 de 13 de mayo de 1998, confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sentencia 1131/98 de octubre de 1998), como diversas sentencias con fechas posteriores a dichas trasferencias.

Las interesadas han accedido al empleo público y han promocionado profesionalmente ocupando puestos para los que la Administración específica y expresamente ha requerido la titulación de Medicina (en la especialidad de psiquiatría en el caso de la Sra. …..) y ello es así porque, como reconoce esa consejería en su informe, durante la vigencia del anterior convenio “Serían las concretas características del puesto de trabajo y el perfil requerido en la correspondiente convocatoria los que definirían, en su caso, la titulación necesaria” y en el caso de las comparecientes para “las concretas funciones desempeñadas y el nivel de exigencia técnico-profesional de los titulados superiores, son necesarios los conocimientos de la licenciatura o grado en medicina”.

2. Clasificación conforme al convenio en vigor

Actualmente, el Convenio Colectivo Único para el Personal Laboral al Servicio de la Administración de la Comunidad de Madrid (2018-2020), sí posibilita un mejor y más específico encuadramiento profesional, al admitir la existencia de especialidades dentro de cada grupo, área de actividad y categoría profesional en su artículo 28.

Concretamente, las especialidades de las trabajadoras comparecientes (Medicina, Psiquiatría y Medicina Física y Rehabilitación) se incluyen como “especialidades vigentes” en el Anexo XI del convenio colectivo.

El art. 22 del convenio señala como algunos de los principales objetivos de la implantación del sistema de clasificación profesional, entre otros: “Adecuar los requisitos profesionales del trabajador a los requisitos funcionales del grupo profesional, área de actividad, categoría profesional y, en su caso, especialidad, del puesto de trabajo que va a desempeñar; facilitar la movilidad de los trabajadores conforme a los sistemas de provisión; y favorecer el desarrollo profesional del personal”.

El cumplimiento de estos objetivos hace exigible que las consejerías adecuen la relación de puestos de trabajo (RPT), incluyendo la correspondiente especialidad de los titulados superiores y titulados superiores especialistas que desarrollan funciones médicas en sus centros de trabajo, conforme a los criterios de clasificación determinantes de la especialidad que fija el convenio en su artículo 28.1, esto es, los requerimientos profesionales del puesto ocupado, que exigen para su desempeño una titulación específica que habilite para el ejercicio de una profesión regulada, y la especialización de las tareas que, por su propia naturaleza, exigen unas competencias profesionales asociadas a la especialidad de medicina.

Precisamente, con esta finalidad se dicta por la Dirección General de Función Pública la Resolución de 13 de junio de 2019, por la que se establece la relación de especialidades incluidas dentro del sistema de clasificación profesional regulado por el Convenio Colectivo Único para el Personal Laboral al Servicio de la Administración de la Comunidad de Madrid (2018-2020), cuyo apartado sexto establecía que: “A fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 28.3 del vigente Convenio Colectivo Único, los órganos competentes en materia de personal de las Consejerías y, en su caso, de los organismos autónomos y entes públicos, remitirán a la dirección general competente en materia de presupuestos y recursos humanos las propuestas de adecuación de las relaciones de puestos de trabajo al contenido de esta resolución, en el plazo máximo de seis meses a contar desde la fecha de inicio de su eficacia”.

Dicha resolución también relaciona en su Anexo I las especialidades vigentes, entre las que se encuentran, las de Medicina, Psiquiatría y Medicina Física y Rehabilitación.

La pretensión de las comparecientes no tiene por objeto una reclasificación profesional, puesto que en ningún momento se ha reclamado sobre la base de realizar unas tareas de contenido diferente a las que formalmente fueron atribuidas, sino determinar la correcta incardinación de la categoría profesional y especialidad dentro del sistema de clasificación profesional regulado por el Convenio Colectivo Único para el Personal Laboral al Servicio de la Administración de la Comunidad de Madrid (2018-2020), al estar vigentes las especialidades que se solicitan, de modo que no se solicita la creación de nuevas especialidades.

El derecho a reclamar una correcta clasificación profesional no puede considerarse prescrito por la Administración en base a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, contenida, entre otras, en sus sentencias para unificación de doctrina de 7 de octubre de 2004 (Rec. …../2003) y 3 de mayo de 2006 (Rec. …../2005) y las que en ella se citan que, en supuestos como este, han venido a puntualizar que no estamos ante un caso de impugnación de la clasificación profesional efectuada, sino ante un supuesto en el que lo relevante es la interpretación del precepto convencional aplicable para determinar la adecuación de las funciones desarrolladas por el trabajador desde el inicio de su relación laboral a un determinado grupo o categoría profesional.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 27.1 del Convenio Colectivo Único para el Personal Laboral al Servicio de la Administración de la Comunidad de Madrid (2018-2020): “La categoría profesional se define por su pertenencia a un grupo profesional y área de actividad, de acuerdo con la organización y distribución del trabajo correspondiente, y agrupa de manera específica una parte de las funciones del grupo profesional en que se integre”.

El Anexo I del convenio define las Áreas de actividad y en relación con el ÁREA D SANITARIO-ASISTENCIAL señala que comprende el conjunto de actividades o tareas relacionadas directamente con:

“a) La salud, tanto en su vertiente preventiva como curativa, así como el apoyo a la medicina legal.

b) La atención a personas o grupos que, por su situación individual o social, demanden una especial atención y ayuda terapéutica.

c) y, en general, con aquellas otras que posibiliten la recuperación, desarrollo e integración social, familiar y profesional de quien se encuentre aquejado por cualquier patología, abarcando desde las que requieren el más alto grado de especialización y conocimientos tecnificados y conlleven el mayor grado de responsabilidad y autonomía, hasta aquellas de carácter auxiliar para las que sólo se exija cualificación profesional elemental”.

3. Aplicación de las previsiones de clasificación del convenio a las interesadas

La Consejería de Educación ha determinado que no procede reconocer la especialidad de “Medicina” a las interesadas argumentando que, desde un punto de vista legal, “son tareas y funciones administrativas en materia sanitaria, pero sin carácter asistencial”. A este respecto argumenta que “(…) si bien a las trabajadoras se les ha podido exigir una determinada titulación para el desempeño de los puestos, al amparo de la normativa convencional mencionada, ello no implica que el desempeño de ese puesto suponga el ejercicio de una profesión regulada. Así, se exigió la titulación en Medicina, pero no la colegiación profesional como médicos y, consecuentemente, no ejercen sus funciones en la Comunidad de Madrid como médicos (…)”.

El informe de esa consejería parte a juicio de esta institución de dos premisas erróneas: Por una parte, vincula la exigencia de colegiación profesional únicamente a la realización de tareas médicas asistenciales. Por otra, relacionada con la anterior, infiere del hecho de que no se haya exigido colegiación profesional a las interesadas que no han ejercicio la profesión regulada de medicina.

La Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, dispone en su artículo 2 que “son profesiones sanitarias, tituladas y reguladas, aquellas cuya formación pregraduada o especializada se dirige específica y fundamentalmente a dotar a los interesados de los conocimientos, habilidades y actitudes propias de la atención de salud, y que están organizadas en colegios profesionales oficialmente reconocidos por los poderes públicos, de acuerdo con lo previsto en la normativa específicamente aplicable”.

El artículo 4 dispone que “los profesionales sanitarios desarrollan, entre otras, funciones en los ámbitos asistencial, investigador, docente, de gestión clínica, de prevención y de información y educación sanitarias” y  añade que “Corresponde a todas las profesiones sanitarias participar activamente en proyectos que puedan beneficiar la salud y el bienestar de las personas en situaciones de salud y enfermedad, especialmente en el campo de la prevención de enfermedades, de la educación sanitaria, de la investigación y del intercambio de información con otros profesionales y con las autoridades sanitarias, para mejor garantía de dichas finalidades”.

El artículo 8 de la misma ley dispone que “Para el ejercicio de una profesión sanitaria será necesario cumplir las obligaciones y requisitos previstos en el ordenamiento jurídico vigente. En todo caso, para ejercer una profesión sanitaria, serán requisitos imprescindibles:

1. Estar colegiado, cuando una ley estatal establezca esta obligación para el ejercicio de una profesión titulada o algunas actividades propias de ésta”.

La Ley 44/2003, de 21 de noviembre, determina con meridiana claridad que son funciones de los profesionales sanitarios no solo las que realizan en el ámbito asistencial, sino igualmente las que realizan en el ámbito investigador, docente, de gestión clínica, de prevención y de información y educación sanitarias. Todas estas funciones se corresponden con el ejercicio de la profesión regulada.

De conformidad con esta ley no cabe realizar, como hace esa consejería en su informe, la disociación del ejercicio de funciones para las que se requiere la titulación de medicina y el ejercicio de la profesión regulada de medicina. Las funciones para las que se requiere el título de medicina, incluidas las funciones no propiamente asistenciales, son funciones propias y específicas de la profesión regulada de medicina. Asunto distinto es si el desempeño de su profesión requiere colegiación obligatoria, que procederá “en los términos que exige la ley estatal”.

Respecto de la obligación de colegiación, la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de colegios profesionales, dispone en su artículo 3 que “será requisito indispensable para el ejercicio de las profesiones hallarse incorporado al Colegio Profesional correspondiente cuando así lo establezca una ley estatal”.

Esta ley en su artículo 1.3 enuncia los fines esenciales de los colegios profesionales “sin perjuicio de la competencia de la Administración Pública por razón de la relación funcionarial”.

A falta de ley estatal, al amparo de este inciso distintas administraciones autonómicas han dictado normas para eximir a su personal sanitario del sistema público de salud de la colegiación obligatoria (Murcia, Extremadura, Andalucía) o han pretendido mantener la no exigencia de colegiación para la realización de actividades propias de la correspondiente profesión regulada cuando el destinatario de las mismas sea exclusivamente la Administración (Castilla-La Mancha) o han limitado la exigencia de colegiación del personal a su servicio al personal médico y de enfermería “cuyas funciones comprendan la realización de actos profesionales que tengan como destinatarios inmediatos a los ciudadanos” (Cantabria).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional han declarado la colegiación obligatoria para el ejercicio de la profesión médica (STS de 20 de mayo de 2003) y ha determinado la inconstitucionalidad de las normas autonómicas que han pretendido eximir al personal a su servicio de la obligación de colegiarse.

Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional 82/2018, de 16 de julio, examina el artículo 17.2 de la Ley 1/2001, de 16 de marzo, de colegios profesionales de Cantabria, en la redacción dada por la Ley 5/2011, de 29 de diciembre y declara la nulidad del precepto legal autonómico que regula las obligaciones de colegiación de empleados públicos.

Esta ley exime de colegiación a los profesionales vinculados con la Administración pública mediante relación de servicios regulada por el derecho administrativo o laboral, excepto el personal médico y de enfermería cuyas funciones comprendan la realización de actos profesionales que tengan como destinatarios inmediatos a los ciudadanos.

Declara el Tribunal Supremo que el asunto “…se encuentra condicionado sin duda por los reiterados pronunciamientos anteriores de este Tribunal, que han abordado ya cuestiones semejantes sobre decisiones legislativas adoptadas por las Comunidades Autónomas de Andalucía, Extremadura, Asturias, Canarias, Cataluña, País Vasco, Castilla y León, y Castilla-La Mancha (tal como se relata en nuestra STC 69/2017, de 25 de mayo, FJ 4, que resuelve el último asunto de esta serie)” y recuerda que “La normativa estatal no exceptúa a los empleados públicos en general (ni a los veterinarios en particular) de la necesidad de colegiación en el caso de que presten servicios solo para, o a través de, una Administración pública. Como ya hemos indicado en otras ocasiones, la cláusula «sin perjuicio de la competencia de la Administración Pública por razón de la relación funcionarial», con la que concluye el artículo 1.3 de la Ley estatal de colegios profesionales al regular los fines de estas corporaciones de derecho público, no puede interpretarse como introductora de una excepción (SSTC 3/2013, de 17 de enero, FJ 6; 63/2013, de 14 de marzo, FJ 2, y 150/2014, de 22 de septiembre, FJ 3)”.

Descendiendo a la situación de la Administración autonómica madrileña, la falta de exigencia de colegiación profesional como requisito para ocupar los puestos de trabajo que han desempeñado todas las comparecientes parece ser consecuencia de esta interpretación, mantenida por la generalidad de las administraciones autonómicas y superada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, conforme a la cual algunas administraciones autonómicas se han atribuido competencias (que no les corresponden) para eximir al  personal a su servicio de la colegiación obligatoria que exige la ley estatal.

De ser así, la Comunidad de Madrid, en la definición de los requisitos para ocupar estos puestos de trabajo, podría ser responsable de no haber exigido la colegiación obligatoria pese a tratarse de una profesión regulada, es decir, habría incumplido la obligación de exigir colegiación profesional para ocupar estos puestos de trabajo. Pero lo que de ningún modo cabría inferir de ese eventual incumplimiento u omisión, como hace esa consejería en su informe, es que las funciones inherentes a dichos puestos y que han desarrollado las interesadas no se corresponden con la profesión regulada de médico.

4. Examen de las funciones desarrolladas por las interesadas

Para determinar si las interesadas han desempeñado funciones médicas es necesario por tanto atender no a si se exigía o no colegiación, dato que como ha quedado señalado es irrelevante a estos efectos, sino a las funciones de los puestos efectivamente desempeñadas y si estas se corresponden con las funciones de la profesión regulada de medicina.

En su informe aduce que las interesadas desempeñan “tareas y funciones administrativas en materia sanitaria, pero sin carácter asistencial”.

Esta institución debe poner de relieve que, en base a este planteamiento, de ser cierto que los médicos solo realizan “tareas administrativas” lo correcto entonces habría sido encuadrar a este personal en el Área A de la Administración.

A juicio de esta institución, el informe de la consejería confunde lo que constituye funciones administrativas con lo que constituye funciones de carácter médico que tienen como destinatarios el personal de la Administración, como es el caso.

Al respecto, ninguna de las reclamantes admite realizar tarea administrativa alguna, más allá de comunicar al personal administrativo, para su tramitación, las fechas y horas adecuadas para las citaciones de pacientes, y el archivo de la documentación generada con sus intervenciones médicas.

La consejería clasifica las funciones desarrolladas por las asesoras médicas de las DAT, distinguiendo entre “las relacionadas con la salud pública y la prevención de riesgos para la salud y las relacionadas con la inspección médico/sanitaria” y en relación a las mismas formula una serie de argumentaciones que, a la vista de los datos aportados por las interesadas, a juicio de esta institución no están suficientemente fundadas, toda vez que no se ajustan a la realidad de las tareas desarrolladas por estas trabajadoras.

4.1 Funciones relacionadas con la inspección médico/sanitaria.

La mayoría de estas tareas se enmarcan dentro de las previsiones contenidas en el Real Decreto 375/2003, de 28 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General del Mutualismo Administrativo (arts. 90 y 91), y en la Orden PRE/1744/2010, de 30 de junio, por la que se regula el procedimiento de reconocimiento, control y seguimiento de las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, que contemplan el asesoramiento facultativo y la colaboración de las unidades médicas con el órgano de personal en la expedición y seguimiento de licencias médicas al personal docente mutualista.

Tales actuaciones profesionales consisten fundamentalmente en: la práctica profesional de visitas y entrevistas médicas, con acceso y manejo de diferentes datos especialmente protegidos, legitimados y amparados en el secreto profesional propio de un médico; la realización de una exploración médica de los empleados públicos de la Consejería de Educación, incluido, en su caso, un estudio psicopatológico, de las que se derivan juicios profesionales y diagnósticos discrecionales propios como médico o especialista, así como recomendaciones, tanto de carácter terapéutico como preventivo, con añadida trascendencia en materia laboral y profesional, además de la recopilación de antecedentes y datos médicos a través de entrevistas a familiares, a superiores en el trabajo etc., que se incorporan a la historia clínica del evaluado; intercambio de opiniones profesionales y de informes médicos con otros colegas que también intervienen en la asistencia a dichos empleados públicos; y la elaboración de informes médicos para su traslado a los órganos de la Administración educativa con competencias en materia de personal y a otras administraciones y servicios implicados en la gestión de cuestiones que afectan a la salud de los empleados (MUFACE, Clases Pasivas, Inspección sanitaria, Fiscalía de Incapacidades, Juzgados, Inspección de Trabajo y otros).

Algunas de estas funciones aparecen claramente especificadas en el “plan individual de trabajo inicial” entregado a las trabajadoras con la resolución de la Subdirectora General de Personal de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Educación, firmada el pasado 30 de julio de 2021, por la que se les autoriza la prestación de servicios en modalidad de teletrabajo. En este documento expresamente se indica a las comparecientes que las visitas y exploraciones médicas, se efectúan durante las jornadas de trabajo presenciales.

Las promoventes han remitido a esta institución copias anonimizadas de algunas peticiones de intervención médica que ha realizado, las cuales se siguen ordenando y realizando por los médicos asesores que atienden a empleados públicos enfermos, convocados por la DAT sobre la premisa de una valoración médica por dicho servicio, emitiendo el correspondiente informe médico.

El informe remitido por esa consejería a esta institución señala algunas de las funciones desempeñadas por las comparecientes, tales como el “seguimiento y asesoramiento en cuanto a patologías relacionadas con la salud laboral” o “aspectos médicos relacionados con la concesión de permisos” que de modo palmario constituyen funciones propias y específicas de la profesión regulada de médico.

Considerando los conceptos legales recogidos en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información clínica, e integrando los elementos subjetivos, objetivos y finalistas de la información médica, cabe afirmar que los “informes médicos” únicamente pueden ser realizados por médicos colegiados, puesto que en los mismos se hace constar y se dan a conocer determinadas cuestiones relacionadas con trastornos físicos o psíquicos (sintomatología, datos, diagnóstico y tratamiento aplicado); las informaciones suministradas por el propio paciente o por terceros, y opiniones médicas que relacionan el estado de salud del sujeto con determinados hechos o parcelas de su conducta, así como las repercusiones funcionales que, en su caso, se derivan de estos trastornos.

Por lo tanto, se trata de informes elaborados en un contexto sanitario y con una finalidad asistencial e informativa, habida cuenta que en ellos se deja constancia de todos aquellos datos que, bajo criterio médico, permitan el conocimiento veraz y actualizado del estado de salud, y se destinan a proporcionar información al propio paciente, a otros profesionales sanitarios o a las unidades administrativas con competencias en materia de personal (altas y bajas médicas, expedientes de jubilación por incapacidad permanente, comisiones de servicio humanitarias, etc.), y a los equipos docentes o de orientación cuando se trata de alumnos con discapacidad.

Se estima relevante señalar que estas mismas funciones en otras comunidades autónomas son atribuidas, como no podía ser de otra manera, a personal médico colegiado. Así cabe citar a título ilustrativo Andalucía (Orden de 22 de julio de 1991, por la que se establecen las funciones de asesoramiento médico a desarrollar por los médicos y asesores médicos dependientes de la Consejería de Educación y Ciencia de Andalucía), Canarias (Orden de 28 de octubre de 2002, por la que se establece el procedimiento de actuación en relación a la asistencia en el servicio y al seguimiento y control del absentismo laboral del personal al servicio de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias y Galicia (Orden de 31 de marzo de 2006 por la que se determinan las funciones de asesoramiento e inspección de los médicos destinados en la Conselleria de Educación y Ordenación Universitaria de Galicia).

4.2 Funciones relacionadas con la salud pública y la prevención de riesgos para la salud.

En relación con estas funciones, se alega por la Consejería de Educación que “son mayoritariamente de información y educación en materia de salud en su vertiente de prevención de riesgos laborales, así como el seguimiento y asesoramiento en cuanto a las patologías relacionadas con la salud laboral y la participación en las actualizaciones de los planes de emergencia y en los protocolos de evacuación”. A esto añade que “todas estas funciones, enfocadas mayoritariamente en la vigilancia y control de cuantos aspectos inciden en la salud laboral, así como en la prevención de riesgos laborales, se ven reforzadas por las tareas que las tres trabajadoras realizan y que están definidas en el artículo 35 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención”.

El citado artículo 35 enuncia las “Funciones de nivel básico” y dispone que:

“1. Integran el nivel básico de la actividad preventiva las funciones siguientes:

a) Promover los comportamientos seguros y la correcta utilización de los equipos de trabajo y protección, y fomentar el interés y cooperación de los trabajadores en una acción preventiva integrada.

b) Promover, en particular, las actuaciones preventivas básicas, tales como el orden, la limpieza, la señalización y el mantenimiento general, y efectuar su seguimiento y control.

c) Realizar evaluaciones elementales de riesgos y, en su caso, establecer medidas preventivas del mismo carácter compatibles con su grado de formación.

d) Colaborar en la evaluación y el control de los riesgos generales y específicos de la empresa, efectuando visitas al efecto, atención a quejas y sugerencias, registro de datos, y cuantas funciones análogas sean necesarias.

e) Actuar en caso de emergencia y primeros auxilios gestionando las primeras intervenciones al efecto.

f) Cooperar con los servicios de prevención, en su caso”.

Este mismo precepto en su apartado segundo señala que: «Para desempeñar las funciones referidas en el apartado anterior, será preciso:

“a) Poseer una formación mínima con el contenido especificado en el programa a que se refiere el anexo IV y cuyo desarrollo tendrá una duración no inferior a 50 horas, en el caso de empresas que desarrollen alguna de las actividades incluidas en el anexo I, o de 30 horas en los demás casos, y una distribución horaria adecuada a cada proyecto formativo, respetando la establecida en los apartados 1 y 2, respectivamente, del anexo IV citado, o

b) Poseer una formación profesional o académica que capacite para llevar a cabo responsabilidades profesionales equivalentes o similares a las que precisan las actividades señaladas en el apartado anterior, o

c) Acreditar una experiencia no inferior a dos años en una empresa, institución o Administración pública que lleve consigo el desempeño de niveles profesionales de responsabilidad equivalentes o similares a los que precisan las actividades señaladas en el apartado anterior”».

De toda la documentación aportada al expediente, no se deduce que las asesoras médicas hayan colaborado con el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la Comunidad de Madrid en la evaluación y control de riesgos laborales o en la planificación de medidas preventivas, ni que hayan realizado actuaciones encaminadas a promover el uso de los EPI. Únicamente consta que, en materia de primeros auxilios, han sido integradas en el equipo designado en el plan de autoprotección.

De dicha documentación parece inferirse que las únicas funciones realizadas por los servicios médicos de las DAT que cabe relacionar con la salud pública y la prevención de riesgos son los informes médicos evacuados en los expedientes de averiguación de causas por accidente en acto de servicio del personal funcionario, siendo ésta una tarea absolutamente minoritaria en el conjunto de tareas realizadas.

Existe, por tanto, una falta de correspondencia entre las funciones efectivamente desempeñadas por las reclamantes y las denominadas “funciones de nivel básico” que define el precepto transcrito, y ello sin perjuicio de que, de forma tangencial, se hayan llevado a cabo acciones orientadas a la salud laboral, pues no debe olvidarse que corresponde a todas las profesiones sanitarias “participar activamente en proyectos que puedan beneficiar la salud y el bienestar de las personas en situaciones de salud y enfermedad (…)” como así lo establece el artículo 4.1 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, al definir los principios generales del ejercicio de estas profesiones.

Finalmente, de acuerdo con lo manifestado por las interesadas, los informes de funciones elaborados por la Consejería de Educación han sido emitidos a los efectos de la propuesta de catalogación de los puestos de trabajo, y al objeto de poder justificar el proceso de funcionarización al Cuerpo de Técnicos Especialistas, Especialidad de Prevención de Riesgos Laborales, aun cuando las interesadas nunca han desarrollado las funciones de nivel básico de prevención antes reseñadas, ni cumplen los requisitos legales exigidos por el artículo 35 del Reglamento de los Servicios de Prevención, lo que puede llegar a suponer el cese de las trabajadoras interinas por falta de cualificación.

Mención especial requiere la labor desarrollada por D.ª (…..), que con categoría de Titulado Superior Especialista –sin especialidad reconocida- actualmente ocupa el puesto de médico especialista en medicina física y rehabilitación (NPT …..) en el centro público de educación especial …… Sus funciones han sido certificadas por la directora del citado centro docente, y entre las tareas realizadas, se incluye tanto la actividad asistencial de consulta médica a los alumnos como la relación interprofesional con otros médicos especialistas y la elaboración de informes médicos, entre otras.

Las funciones que realiza la Sra. (…..) y que se corresponden con el puesto de trabajo están indudablemente reservadas a médicos y en gran parte se corresponde con funciones asistenciales. El informe de la Consejería de Educación alude de modo confuso a la necesidad de adaptar la especialidad médica exigible en el puesto de trabajo a las distintas necesidades de los pacientes, pero en todo caso resulta indudable que debe ser médico quien preste la asistencia a estos enfermos. Por ello, no se alcanzan a comprender las razones que esgrime esa consejería para negar a la Sra. (…..) no ya el reconocimiento de la especialidad en medicina física y rehabilitación cuyas funciones viene desarrollando, sino el reconocimiento de la especialidad de medicina.

Junto a esta trabajadora prestan servicios en este mismo centro educativo otros cuatro trabajadores con la categoría de Titulado Superior: tres de ellos (NPT ….., ….. y …..), sin la especialidad de Medicina reconocida. Sin embargo, por razones que se desconocen, sí se ha reconocido la especialidad de Medicina al puesto (NPT …..) existente en el mismo centro público, ocupado por una titulada superior que realiza las mismas funciones médicas que D.ª (…..).

La Dirección del Área Territorial de Madrid-Capital ha emitido un informe de fecha 9 de julio de 2021, cuya copia se acompaña, que sostiene que las tres comparecientes que prestan servicio en dichas dependencias “son todas ellas profesionales que tienen el título de médico, único necesario e imprescindible para el normal desempeño del puesto en el que están contratadas”, describe las funciones que han desarrollado como “funciones médicas”, pone de relieve su falta de cualificación como técnicos de prevención y plantea la “absoluta necesidad” del Área Territorial de que sigan desempeñando las funciones médicas. Este informe hace evidente que las interesadas son médicos que desarrollan funciones médicas y desmonta, a juicio de esta institución, la afirmación de que sus funciones son administrativas.

5. Consecuencias de la irregular clasificación profesional de las interesadas

Como consecuencia de lo expuesto entiende esta institución que todas las funciones profesionales efectivamente desempeñadas por las comparecientes son perfectamente encuadrables entre las actividades asistenciales, de prevención, y de gestión clínica e información, inherentes a la profesión regulada de médico, a tenor de la regulación contenida en la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias.

La falta de correspondencia entre el perfil profesional del puesto y las funciones efectivamente desempeñadas por sus ocupantes constituye, por tanto, una irregularidad administrativa que vulnera los derechos laborales y estatutarios de las personas afectadas, y puede llegar a constituir un fraude de ley al dar cobertura de una necesidad de trabajo a través de un trabajador cualificado al que se le obliga a realizar funciones de médico y se le presenta ante los usuarios y otros profesionales sanitarios como tal, y todo ello al margen de la responsabilidad legal –civil y penal- que puedan llegar a asumir estas trabajadoras por ejercer de forma ilícita funciones médicas en el ejercicio de sus cargos.

De otra parte, esta deliberada omisión de la “especialidad de medicina” por parte de la Consejería de Educación, ha determinado que, en el proceso de funcionarización, la Dirección General de Función Pública haya realizado una incorrecta caracterización de los puestos actuales en el catálogo de puestos de trabajo del Área de Actividad D, donde han sido incluidas todas las reclamantes como “Técnicos Superiores Especialistas-Prevención de Riesgos Laborales” salvo Dña. (…..) que ha sido incluida como “Técnico Superior en Salud Pública-Escala de Medicina y Cirugía”, de modo que la funcionarización en las condiciones que se reflejan en el catálogo supone la pérdida de la cualificación esencial propia de la especialidad (médico) que lo caracteriza.

Por esta razón, tras conocer el catálogo provisional, se efectuaron alegaciones a la Comisión Departamental de Funcionarización de la Consejería de Educación en noviembre de 2020, con el fin de que, en base a las consideraciones expuestas en ese escrito, efectuase una correcta caracterización de los puestos reconociendo la especialidad de “Medicina” contemplada en el Anexo I de la mencionada Resolución de 13 de junio de 2019, y formulase, en base a la habilitación conferida por el artículo 7.2 c) del Decreto 149/2002, de 29 de agosto, una propuesta de catalogación alternativa para dichos puestos acorde con la especialidad de médico y el contenido funcional del puesto desempeñado, siendo la correspondencia más coherente como Técnico Superior de Salud Pública-Medicina y Cirugía (A1). 

Las interesadas indican que así se ha hecho en el actual catálogo publicado con otros trabajadores con puestos laborales de Titulado Superior y Titulado Superior Especialista destinados en otras consejerías, en los que tampoco estaba especificada anteriormente la especialidad de Medicina (ejemplos de estos casos son los puestos de trabajo con NPT ….., ….., ….., ….., ….., ….., ….., ….., ….., ….., ….., ….., ….. y …..), lo que pone de manifiesto, una vez más, la arbitrariedad de la Administración en el ejercicio de sus potestades, con el consiguiente perjuicio profesional para el personal médico de la Consejería de Educación.

Dichas alegaciones fueron desestimadas, como así lo confirma la propia Dirección General de la Función Pública en su informe, del que claramente se infiere que esta decisión fue adoptada por la Comisión en base únicamente a lo informado por la Secretaría General Técnica de la Consejería de Educación, pues no se tiene ninguna constancia de que se efectuase, con carácter previo, ninguna actuación encaminada a contrastar los datos y documentos aportados por las interesadas en sus escritos de alegaciones.

Conclusiones

1. Ha podido constatarse que las reclamantes a lo largo de su relación laboral han desempeñado las mismas funciones y todas ellas propias de la profesión regulada de médico, en su vertiente asistencial, preventiva, informativa y de gestión, según la definición realizada por la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, siendo muy residual las funciones desarrolladas en materia de salud laboral, las cuales, por otra parte, no se corresponden con las especificadas en el artículo 35 Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, al consistir básicamente en la elaboración de informes médicos en los expedientes administrativos de averiguación de causas.

2. La Administración empleadora escudándose en el Convenio Colectivo aplicable niega la especialidad de Medicina a las reclamantes que ocupan puestos de trabajo del Grupo I y Área D, cuyo contenido funcional comprende funciones médicas desde un punto de vista legal y exige la misma titulación y capacitación técnica que los desempeñados por otros trabajadores que, estando clasificados en el mismo grupo profesional y área de actividad, tienen reconocida por la Administración madrileña la especialidad de Medicina al amparo del Convenio colectivo vigente, sin que este diferente encuadramiento profesional tenga una justificación objetiva y razonable, a la vista de los datos aportados al expediente.

3. Esta desigual clasificación profesional, además de los perjuicios de carácter profesional que se derivan a efectos de certificación de méritos, promoción interna, y movilidad, ha resultado determinante en el actual proceso de funcionarización, pues mientras que los puestos de los titulados superiores con especialidad de medicina reconocida han sido catalogados a “Técnico Superior en Salud Pública-Medicina y Cirugía”, los ocupados por las tituladas superiores, al no tener reconocida la especialidad, han sido catalogados como “Técnicos Superiores Especialistas en Prevención de Riesgos Laborales”, cuando no han realizado funciones de nivel básico en materia de prevención de riesgos laborales, ni reúnen los requisitos exigidos por el artículo 35.2 del Reglamento de los Servicios de Prevención para desempeñar tales funciones, lo que puede conllevar el cese de las trabajadoras interinas.

4. Con estos antecedentes se considera vulnerado el principio de igualdad al otorgar un diferente tratamiento a trabajadores con la misma categoría profesional que desarrollan funciones médicas, sin una justificación objetiva y razonable.

Sobre esta cuestión, las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2013 y 8 de noviembre de 2010 (recursos …../2012 y …../2009) nos recuerdan que:

“La jurisprudencia constitucional ha proclamado que las Administraciones públicas en cuanto empleadoras están plenamente sujetas al principio de igualdad. En sentencias resolutorias de cuestiones de inconstitucionalidad ( STC 330/2005 – Pleno de 15-diciembre, al igual que la STC 110/2004 Pleno de 30-junio), se ha afirmado que “el art. 14 CE se proyecta sobre las condiciones de trabajo en general y sobre las económicas en particular, tanto en el ámbito laboral como en el funcionarial ( STC 57/1990 …)”; que “el principio de igualdad, que vincula al legislador, no impide que éste establezca diferencias de trato, siempre que encuentren una justificación objetiva y razonable, valorada en atención a las finalidades que se persiguen por la Ley y a la adecuación de medios a fines entre aquéllas y éstas ( STC 22/1981 )”; así como que “Las Administraciones públicas disfrutan… de un amplio margen de actuación a la hora de consolidar, modificar o completar sus estructuras y de configurar o concretar organizativamente el status del personal a su servicio (STC 57/1990), (STC 293/1993 …)” y que la “discriminación entre estas estructuras que son creación del Derecho y pueden quedar definidas por la presencia de muy diversos factores, de existir, únicamente derivará de la aplicación por la Administración de criterios de diferenciación que no resulten objetivos ni generales (SSTC 7/1984, 68/1989, 77/1990 y 48/1992), (STC 293/1993 …)”. Igualmente, el Tribunal Constitucional ya se había pronunciado en la misma línea al resolver recursos de amparo (entre otras, STC 34/2004 de 8-marzo), afirmando que “Cuando la empleadora es la Administración pública, ésta no se rige en sus relaciones jurídicas por el principio de la autonomía de la voluntad, sino que debe actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho (art. 103.1 CE), con interdicción expresa de la arbitrariedad (art. 9.3 CE) ” y que “Como poder público que es, está sujeta al principio de igualdad ante la Ley que concede a las personas el derecho subjetivo de alcanzar de los poderes públicos un trato igual para supuestos iguales (SSTC 161/1991 …, y 2/1998 …)”.

La jurisprudencia social, en el mismo sentido interpretativo, ha destacado, entre otras, STSJ del País Vasco n.º 539/2019, de 20 de marzo de 2019 que: “… en efecto, como señala la STS de 14 de febrero de 2013 (rcud …../2011), cuando se trata de una entidad pública, este principio constitucional entendido en sentido amplio y comprensivo de sus diferentes manifestaciones, tiene mayor juego porque no es necesario que concurra alguna de las circunstancias discriminatorias especificadas en el artículo 14 CE (nacimiento, raza, sexo..) sino que, aun en ausencia de ellas, es exigible la igualdad de trato como una manifestación del principio general de igualdad, independientemente de que exista o no una discriminación en sentido estricto, subrayando el Alto Tribunal que “ello es así, especialmente y sobre todo, en los supuestos de desigualdad de trato salarial sin justificación alguna, habida cuenta de ese otro principio general que se formula así: “a igual trabajo, igual salario” o, más precisamente, “a trabajo de valor equivalente, igual salario” (…)”.

Decisión

Por todo cuanto antecede, esta institución, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo, se ha resuelto formular la siguiente:

SUGERENCIA

Subsanar el irregular encuadramiento profesional de las comparecientes al amparo del artículo 22 y 28.1 del Convenio Colectivo vigente, reconociendo la especialidad de “medicina” en la RPT, y que se proceda, en consecuencia, por la Comisión General de Funcionarización a una correcta catalogación a Técnicos Superiores en Salud Pública-Medicina y Cirugía acorde con las especialidades que a cada una les corresponden de Médico/Médico especialista en Psiquiatría y en Medicina Física y Rehabilitación.

A la espera de recibir una comunicación en la que se manifieste la aceptación o rechazo de la Sugerencia formulada,

le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)


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