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Se ha recibido informe oficial de ese organismo autónomo, de fecha 4 de agosto de 2020, relativo a la queja del Sr. (…..).

Consideraciones

1. Esta institución toma nota del contenido del referido informe y muestra su discrepancia con el criterio defendido por ese organismo autónomo, elevando ante el mismo una Sugerencia de reconocimiento a favor del Sr. (…..) de la prestación extraordinaria por desempleo por inclusión en el ERTE de su empresa con fecha 14 de abril de 2020, en su momento denegada por ese organismo autónomo.

2. Los argumentos que sustentan nuestra Sugerencia son los siguientes. Primero, y fundamental, pese a lo que se afirma en el referido informe oficial, el artículo 282.1 de la Ley General de la Seguridad Social no establece una regla absoluta de incompatibilidad entre la percepción de la prestación o el subsidio por desempleo y la realización de cualquier actividad por cuenta propia, al margen de los ingresos derivados de la misma. En efecto, conoce de sobra ese organismo autónomo que ese precepto legal ha sido objeto de una jurisprudencia correctora, en virtud de la cual no son actividades por cuenta propia incompatibles las de carácter puramente marginal, que reporten unos ingresos insignificantes o irrelevantes. Se tras de las SSTS, 4ª, 5-4-2017, rcud …../2016, 21-6-2018, rcud …../2017, y 23-7-2020, rcud …../2018. En el caso del Sr. (…..) el principio jurisprudencia de insignificancia económica de los ingresos derivados de la actividad por cuenta propia es más que evidente, al no tener carácter retribuido su cargo de administrador societario, razón por la que no pudo plantearse la solicitud de la prestación extraordinaria por cese de actividad del artículo 17 del Real Decreto-ley 8/2020 antes de darse de baja en el RETA con fecha 24 de abril de 2020, tras la disolución de la sociedad.

3. Segundo argumento, pese a lo que se dice en el informe oficial de ese organismo autónomo, ni el artículo 266 de la Ley General de la Seguridad Social ni el artículo 268 de la misma ley exigen que en el momento del hecho causante de la prestación por desempleo no concurra causa de incompatibilidad alguna. Desde la fecha de la baja en el RETA por parte del Sr. (…..), el día 24 de abril de 2020, el mismo tendría derecho a la prestación extraordinaria por desempleo por inclusión en el ERTE de su empresa, al no ser la ausencia de trabajo por cuenta propia requisito de acceso a la prestación extraordinaria por desempleo a cumplir necesariamente en el momento del hecho causante, sino una mera regla de incompatibilidad, que en el peor de los casos impediría al Sr. (…..)percibir la prestación extraordinaria por desempleo entre el 14 de abril de 2020, fecha del ERTE de su empresa, y el 24 de abril de 2020, fecha de su baja en el RETA, no en cambio a partir de esta última fecha, tras la desaparición de la eventual incompatibilidad.

4. Tercero, en el caso de la prestación extraordinaria por desempleo del artículo 25 del Real Decreto-ley 8/2020 el momento del hecho causante de la prestación no puede ser interpretado con la rigidez propia de la prestación ordinaria contributiva, pues los ERTE por fuerza mayor del artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020 (y otros ERTE más asociados a la pandemia de la Covid-19) no tienen carácter estático sino dinámico, sometidos a diferentes avatares a lo largo de la vida del ERTE, por ejemplo las eventuales entrada y salida de trabajadores del ERTE, el paso del ERTE por suspensión al ERTE por reducción temporal de la jornada, etcétera.

5. Cuarto argumento, los artículos 11 y 12 del Real Decreto-ley 30/2020 vienen a admitir, y además con carácter retroactivo, la compatibilidad entre la percepción de la prestación extraordinaria por desempleo y el desempeño de una actividad por cuenta ajena a tiempo parcial, con exclusión de la reducción del importe proporcional de la prestación del artículo 281.2 de la Ley General de la Seguridad Social. Ciertamente, el pluriempleo y la pluriactividad no son instituciones coincidentes, pero la nueva normativa sobre el pluriempleo a que se acaba de hacer referencia podría perfectamente constituir un principio interpretativo para los supuestos de pluriactividad, en especial para aquellos en los que el trabajador por cuenta propia obtuviera unos ingresos derivados de la misma irrelevantes o insignificantes, tal y como sucedía en el caso del Sr. (…..) antes de cursar su baja en el RETA el día 24 de abril de 2020.

6. Téngase en cuenta que esta institución ha elevado una Recomendación (en su día rechazada por ese organismo autónomo, en la queja núm. …..) ante la Secretaría de Estado de Empleo y Economía Social tendente al reconocimiento de la prestación extraordinaria por desempleo en los supuestos de pluriactividad sin reconocimiento de la prestación extraordinaria por cese de actividad, o bien al establecimiento de un derecho de opción a favor del beneficiario entre las prestaciones extraordinarias por desempleo y por cese de actividad. Dicha secretaría de Estado todavía no se ha pronunciado sobre esta Recomendación.

7. En todo caso, en el caso del Sr. (…..) la Sugerencia que se formula no pasa necesariamente por la aceptación por dicha secretaría de Estado de la Recomendación elevada por esta institución, ya que, tal y como se ha defendido con anterioridad, la actividad por cuenta propia desplegada por el Sr. (…..) antes de su baja en el RETA era puramente marginal, con unos ingresos no ya insignificantes o irrelevantes, sino inexistentes.

Decisión

Esta institución, en uso de las facultades que le confiere el artículo 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo, formula la siguiente:

SUGERENCIA

Reconocer al Sr. (…..) la prestación extraordinaria por desempleo por inclusión en el ERTE de su empresa con fecha 14 de abril de 2020, pudiendo en el peor de los casos reconocerse la prestación desde la fecha de su baja en el RETA, el 24 de abril de 2020.

Se agradece que, en el plazo no superior a un mes a que hace referencia el artículo 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, confirme si acepta o no la Sugerencia formulada, así como, en caso negativo, las razones de tal decisión.

Le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)