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Se ha recibido informe oficial del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), de fecha 28 de agosto de 2020, rechazando la Sugerencia formulada por esta institución a resultas de la queja de la Sra. (…..). A la vista del rechazo de nuestra Sugerencia sin una argumentación ulterior a la dada por ese organismo autónomo en su primer informe oficial, y a la vista de las excepcionales circunstancias que rodean la queja de la Sra. (…..), esta institución ha decidido elevar la Sugerencia en cuestión a V.E.

Consideraciones

Tras la presentación de una queja por parte de la Sra. (…..), esta institución decidió abrir actuaciones ante el SEPE. El contenido de nuestro escrito inicial era el siguiente:

«La Sra. (…..) fue incluida en el ERTE por fuerza mayor de su empresa con motivo de la declaración del estado de alarma, viendo reconocida la prestación extraordinaria por desempleo del artículo 25 del Real Decreto-ley 8/2020.

El día 25 de marzo de 2020 la Sra. (…..) empezó a trabajar por cuenta ajena en una residencia de ancianos, procediéndose a la suspensión de su prestación extraordinaria por desempleo, de conformidad con el artículo 271.1.d) LGSS.

Tres días después de esa colocación por cuenta ajena, la Sra. (…..) presentó la baja voluntaria o dimisión en su nueva empresa ante la ausencia de equipos de protección individual (EPIs).

Ese organismo autónomo denegó a la Sra. (…..) la reanudación de su prestación extraordinaria por desempleo prevista en el artículo 271.4.b) LGSS, al no constituir su baja voluntaria en su último empleo situación legal de desempleo.

Es evidente que la baja voluntaria de la Sra. (…..) no constituye formalmente situación legal de desempleo. Así lo dispone categóricamente el artículo 267.2.a) LGSS. Ahora bien, hay al menos dos argumentos que justificarían en supuestos como el de la Sra. (…..) la inaplicación del artículo 267.2.a) LGSS.

El primero y fundamental, la razón material de la decisión formal de la baja voluntaria en el nuevo empleo, a saber, la protección de los derechos fundamentales a la vida, a la integridad física y a la protección de la salud de la Sra. (…..) ante la ausencia de EPIs proporcionados por su empresario para el desempeño de su actividad laboral, con altísimo riesgo de contagio de la Covid-19, al desempeñar su actividad nada menos que en una residencia de ancianos a partir del día 25 de marzo de 2020.

Es público y notorio que en esas fechas las residencias de ancianos carecían de EPIs con los que proteger a sus trabajadores. Como es pública y notoria la intensa actividad jurisdiccional, Tribunal Supremo incluido, en materia de medidas cautelarísimas inaudita parte solicitas por numerosos sindicatos, precisamente con motivo de la ausencia de EPIs. Valga, por todas las resoluciones judiciales, el ATS, 3ª, 20-4-2020, proc. …/2020.

En semejantes circunstancias, estando en juego lo derechos fundamentales citados, y llevando en el nuevo empleo tan solo tres días, la baja voluntaria de la Sra. (…..) no debería materialmente calificarse como tal, sino como una sui generis manifestación del ius resistentiae, más próxima a los supuestos de rescisión contractual de los artículos 40 Et y 41 ET, y de resolución judicial el artículo 50 ET, que a una verdadera dimisión del artículo 49.1.d) ET. En definitiva, materialmente una situación legal de desempleo.

Téngase en cuenta que la Sra. (…..) era beneficiaria de una prestación extraordinaria por desempleo por inclusión en el ERTE de su empresa y pese a ello decidió desempeñar un nuevo empleo, nada menos que en el peor momento del estado de alarma y en una residencia de ancianos. Si la Sra. (…..) hubiera sabido que carecería de EPIs en su nuevo empleo y que su baja voluntaria o dimisión le acarrearía la denegación de la reanudación de su prestación extraordinaria por ERTE, a buen seguro no habría suscrito el contrato de trabajo para trabajar a partir del 25 de marzo.

Segundo argumento, la reciente admisión legal de la baja voluntaria en la empresa como situación legal de desempleo en caso de posterior frustración con ocasión del estado de alarma de la previa oferta laboral en firme. Admisión legal instada por el Defensor del Pueblo en su día y materializada en el artículo 22 del Real Decreto-ley 15/2020. Aunque el supuesto de la Sra. (…..) evidentemente no encajaría en dicha previsión normativa, la misma debería servir como expresión de la relativización de la baja voluntaria o dimisión y la situación legal de desempleo con ocasión de la presente crisis sanitaria, económica y social».

La contestación oficial del SEPE, de fecha 16 de julio de 2020, fue la siguiente:

«El artículo 266 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social (en adelante TRLGSS) aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, establece una serie de requisitos para el nacimiento del derecho a las prestaciones, entre ellos encontrarse en situación legal de desempleo (letra c del artículo 266 TRLGSS). Por su parte el artículo 267 establece claramente en su apartado 2. a). que no se encontrarán en situación legal de desempleo los trabajadores que cesen voluntariamente en el trabajo, excepción hecha de los casos de resolución voluntaria por parte del trabajador, en los supuestos previstos en los artículos 40, 41.3, 49.1.m) y 50 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y del supuesto , extraordinario y con vigencia limitada, contemplado en el artículo 22 del Real Decreto-ley 15/2020 (obsérvese que estos supuestos en los que la baja voluntaria sí constituye situación legal de desempleo están contemplados en una norma con rango legal, dada su absoluta excepcionalidad dentro de nuestro sistema de protección).

Con la relación de los hechos acaecidos, se entiende que la Sra. (…..) debería, para poder acceder a las prestaciones por desempleo, haber extinguido el contrato por incumplimiento grave del empresario, según se establece en el artículo 50.c del Estatuto de los Trabajadores. En este supuesto, el SEPE tan solo exige la acreditación de dicho incumplimiento con acta de conciliación. Sin embargo, y dado que la extinción no se ha realizado en base al artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, sino que se trata de una baja voluntaria, la trabajadora no podrá reanudar su prestación por desempleo, por no acreditar situación legal de desempleo, tal y como exige la ley».

Tras la recepción de ese informe oficial, esta institución consideró oportuno elevar ante el SEPE una Sugerencia, esto es, una propuesta de solución concreta del caso de la Sra. (…..), sin pretensión alguna de carácter general. El texto de nuestro escrito de Sugerencia fue este:

«Esta institución toma nota del contenido del referido informe y lamenta el rechazo de la tesis defendida por la misma, en especial el rechazo puramente formal, sin valoración alguna de las excepcionales circunstancias concurrentes en el caso de la Sra. (…..) y de las que se dio sobrada cuenta en nuestro anterior escrito.

Se limita ese organismo autónomo a calificar la extinción del contrato de trabajo de la Sra. (…..) como una dimisión o baja voluntaria, sin recurso al mecanismo más apropiado para su situación, la resolución judicial del contrato de trabajo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores (ET, en adelante), sirviendo el acta de la preceptiva conciliación administrativa como certificación de la situación legal de desempleo.

Ahora bien, obvia ese organismo autónomo que en las circunstancias concretas de la Sra. (…..) el mecanismo del artículo 50 ET era tan inviable como inútil, por las siguientes razones al menos.

Primera razón, la resolución judicial del artículo 50 ET está pensada para la obtención de una indemnización a cambio de la extinción del contrato de trabajo, formalmente a iniciativa del trabajador, aunque materialmente provocada por el empresario con su comportamiento ilícito u excesivamente onerosos, según los casos. Indemnización igual a la del despido improcedente, calculada en función de la antigüedad del trabajador, siendo ilusorio pretender que la Sra. (…..) pusiera en marcha un proceso judicial para la obtención de una indemnización por una antigüedad de tan solo tres días.

Segunda razón, como regla general la resolución judicial del artículo 50 ET exige que durante la tramitación preprocesal y procesal la prestación de trabajo continúe en ejecución, lo que casa mal con el caso de la Sra. (…..). Es cierto que jurisprudencialmente se ha admitido la activación de la resolución judicial sin prestación de trabajo por medio y en salvaguardia de los derechos fundamentales, pero no parece razonable pensar que la Sra. (…..) pudiera tener conocimiento de tan especializada jurisprudencia.

Tercera y última razón, acaso la más importante. No habría en ningún caso podido la Sra. (…..) acceder a la situación legal de desempleo por la vía del artículo 50 ET al estar suspendidas las conciliaciones administrativas durante el estado de alarma como es público y notario.

Por todas esas razones y por las expuestas en las consideraciones de nuestro anterior escrito, se formula Sugerencia de reconocimiento del derecho de la Sra. (…..) a la reanudación de su prestación extraordinaria por desempleo por inclusión en el ERTE de su empresa, suspendida durante tan solo tres días, con motivo de un nuevo empleo en unas condiciones de peligro para sus derechos fundamentales a la vida y a la integridad, que condujo a la misma a una decisión formal de dimisión, no siendo de recibo exigirle a la misma la activación de un mecanismo resolutorio del contrato de trabajo, el del artículo 50 ET, manifiestamente inadecuado para su caso concreto, además de inútil a efectos de la certificación de la correspondiente situación legal de desempleo».

Mediante escrito del SEPE, de fecha 28 de agosto de 2020, se rechazó nuestra anterior Sugerencia con una argumentación tan escueta e insuficiente como esta:

«En relación con su sugerencia relativa a la queja presentada por doña (…..), este Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) se reitera en los argumentos sostenidos en su informe de 18 de julio de 2020 y, por consiguiente, no puede aceptar la Sugerencia de esa institución de reconocer el derecho de la Sra. (…..) a la reanudación de su prestación extraordinaria por desempleo».

Esta institución lamenta que el SEPE haya rechazado nuestra Sugerencia con una argumentación que no valora en absoluto nuestras últimas consideraciones, una práctica poco habitual en las relaciones que durante décadas vienen manteniendo esta institución y ese organismo autónomo. Por esta razón formal y porque esta institución entiende que hay argumentos jurídicos para sostener la Sugerencia efectuada en su día, se eleva la misma Sugerencia ante su Excma. Sra.

Junto a los argumentos jurídicos que esta institución ha empleado en sus diferentes escritos en defensa del derecho de la Sra. (…..) a la reanudación de su prestación extraordinaria por desempleo por inclusión en el ERTE de su empresa, se añade a continuación un argumento de cierre, por si los anteriores no fueran suficientemente convincentes, a saber, la solución del caso de la Sra. (…..) conforme a la equidad del artículo 3.2 del Código Civil en atención a las singularísimas circunstancias fácticas y jurídicas presentes en dicho caso.

Decisión

Esta institución, en uso de las facultades que le confiere el artículo 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo, formula la siguiente:

SUGERENCIA

Reconocer el derecho de la Sra. (…..) a la reanudación de su prestación extraordinaria por desempleo por inclusión en el ERTE de su empresa, suspendida durante tan solo tres días, con motivo de un nuevo empleo en unas condiciones de peligro para sus derechos fundamentales a la vida y a la integridad.

Se agradece que, en el plazo no superior a un mes a que hace referencia el artículo 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, confirme si acepta o no la Sugerencia formulada, así como, en caso negativo, las razones de tal decisión.

Le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)