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Reconocimiento de permiso por hijo menor afectado por enfermedad grave Valorar la revisión de la Resolución.

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Texto

Se ha recibido su escrito en el que se contiene información relativa a la queja mencionada más arriba.

Consideraciones

1. En el mismo señala que, presentado el 13 de julio de 2018 Recurso de Alzada ante la Consejería de Sanidad por la interesada, con fecha 29/10/2019, se ha emitido resolución confirmando la resolución recurrida, indicándose que no se dan los mismos supuestos de hecho contemplados en la Sentencia 568/2016, de 28 de junio, del Tribunal Supremo, ya que en su caso, no ha acreditado, que haya solicitado reducción de jornada con la correspondiente deducción de ingresos.

2. Concretamente se señala en la citada resolución que la interesada: «no ha acreditado que haya solicitado reducción de jornada con la correspondiente deducción de ingresos, siendo lo más significativo, como se ha dicho anteriormente, que desde el 14 de febrero de 2018 no ha solicitado ningún permiso de ningún tipo en la Dirección Provincial a tal efecto, como se desprende de la aplicación informática Chronos mencionada anteriormente, ni siquiera durante el período estival, cuando el niño está de vacaciones.

También se informa que no se ha solicitado ningún tipo de permiso de los previstos en la normativa para atender a un hijo, acudir a consulta médica, a terapia, o a cualquier tutoría rutinaria, ni cualquier otro permiso, que requieran ausencia de su puesto de trabajo, de 7:30 a 15:00 horas, cuando habitualmente realiza su jornada, como se puede comprobar en Chronos.

En definitiva visto todo lo anterior, es decir el expediente, la documentación aportada y el informe de la Dirección Provincial, se puede concluir, que no se ha acreditado el requisito del cuidado, directo, continuado y permanente durante la jornada laboral».

3. De conformidad con lo señalado, dos aspectos han sido los tenidos en consideración para desestimar el recurso presentado. En primer lugar, no haber acreditado la reducción de jornada con la correspondiente deducción de ingresos, y no haber solicitado permiso alguno para atender al menor desde el 14 de febrero de 2018.

4. De ello deduce la Administración que no se ha acreditado el requisito del cuidado, directo, continuado y permanente durante la jornada laboral.

5. Dispone el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, en su artículo 49.e) que: «el funcionario tendrá derecho, siempre que ambos progenitores, adoptantes, guardadores con fines de adopción o acogedores de carácter permanente trabajen, a una reducción de la jornada de trabajo de al menos la mitad de la duración de aquélla, percibiendo las retribuciones íntegras con cargo a los presupuestos del órgano o entidad donde venga prestando sus servicios, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del hijo menor de edad afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas o carcinomas) o por cualquier otra enfermedad grave que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente acreditado por el informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma o, en su caso, de la entidad sanitaria concertada correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años.

Cuando concurran en ambos progenitores, adoptantes, guardadores con fines de adopción o acogedores de carácter permanente, por el mismo sujeto y hecho causante, las circunstancias necesarias para tener derecho a este permiso o, en su caso, puedan tener la condición de beneficiarios de la prestación establecida para este fin en el Régimen de la Seguridad Social que les sea de aplicación, el funcionario tendrá derecho a la percepción de las retribuciones íntegras durante el tiempo que dure la reducción de su jornada de trabajo, siempre que el otro progenitor, adoptante o guardador con fines de adopción o acogedor de carácter permanente, sin perjuicio del derecho a la reducción de jornada que le corresponda, no cobre sus retribuciones íntegras en virtud de este permiso o como beneficiario de la prestación establecida para este fin en el Régimen de la Seguridad Social que le sea de aplicación. En caso contrario, sólo se tendrá derecho a la reducción de jornada, con la consiguiente reducción de retribuciones.

Asimismo, en el supuesto de que ambos presten servicios en el mismo órgano o entidad, ésta podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones fundadas en el correcto funcionamiento del servicio.

Reglamentariamente se establecerán las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas».

6. De conformidad con lo señalado, lo que se regula en el citado precepto es un permiso retribuido que debe ser concedido por la Administración, previo cumplimiento de los requisitos exigibles, para su disfrute. En consecuencia, esta institución no estima aplicable, el requisito deducido por la Administración para su disfrute de que sea necesario, en primer término, haber solicitado reducción de jornada alguna, ya que en la solicitud del permiso va implícita la petición de tal reducción. Por otro lado, es normal que el Tribunal Supremo en su sentencia de referencia contemple tal requisito en aplicación del artículo 190 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, al tratarse de lo contemplado en el mismo de un subsidio que trata de paliar la contingencia prevista en el artículo 37.5 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, por lo que en este supuesto previsto es razonable exigir con carácter previo la reducción horaria como parte del supuesto de hecho que permite la percepción del subsidio. Pero en el presente supuesto se está ante un permiso no una prestación de la seguridad social.

7. Por otro lado, no entiende adecuadamente bien esta institución, cómo la no solicitud por parte de la solicitante de permisos para poder atender a su hijo acredita el incumplimiento del requisito del cuidado, directo, continuado y permanente del menor. En primer lugar, la norma  exige que la necesidad del cuidado del menor directo, continuo y permanente esté acreditado por el informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma o, en su caso, de la entidad sanitaria concertada correspondiente.

8. Analizada la resolución dictada, la solicitante ha acreditado que el menor tiene reconocido un grado III de dependencia desde el 9 de marzo de 2016, lo que implica, de conformidad con el artículo 23.1.c) de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia que el menor: «necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria varias veces al día y, por su pérdida total de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, necesita el apoyo indispensable y continuo de otra persona o tiene necesidades de apoyo generalizado para su autonomía personal».

9. Si bien es evidente que dicho apoyo puede ser prestado por otra persona distinta del progenitor, ya sea un familiar o asistente, es claro que el permiso contemplado lo que busca es que el menor, por razón de su minoría de edad y su patología, tenga la asistencia continuada de uno de sus progenitores.

10. No parece lógico, en consecuencia, la afirmación de la Administración de que la interesada no acredita el requisito del cuidado, directo, continuado y permanente del menor por que no haya solicitado permisos ni faltas justificadas para atenderle, sobre todo cuando existe una resolución administrativa que acredita un grado III de dependencia del menor, y es posible que la solicitante haya utilizado otras vías distintas a las de su presencia física para garantizar que su hijo está adecuadamente atendido, vías, que como ya se ha indicado, no son óbice para el otorgamiento del permiso en cuestión, ya que, como ya se ha indicado, la finalidad de la norma es otra.

11. En consecuencia, de acuerdo a las razones que han sido alegadas por la Administración durante la tramitación del procedimiento de la solicitud del citado premiso, y de los distintos fundamentos que ha utilizado la Administración para su no concesión en las distintas resoluciones dictadas esta institución no advierte motivo jurídico o de hecho suficiente para su desestimación.

Decisión

Sobre la base de información aportada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo, se ha resuelto formular la siguiente resolución:

SUGERENCIA

Valorar la revisión de la Resolución de 29 de octubre de 2018 de la Consejería de Sanidad, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por Dña. (…..) de acuerdo a las consideraciones realizadas por el Defensor del Pueblo a lo largo de la tramitación de la presente queja.

A la espera de recibir una comunicación en la que se manifieste la aceptación o rechazo de la Sugerencia formulada,

le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)