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Se ha recibido informe oficial de esa dirección general, de fecha 22 de junio de 2020, aunque con entrada en esta institución en diciembre de 2020, relativo a la queja de la Sra. (…..).

Consideraciones

1. Esta institución toma nota del contenido del referido informe y discrepa del contenido del mismo, expresivo exclusivamente de la opinión de la mutua colaboradora (…..), sin inclusión del criterio propio de esa dirección general, pese a que se le había pedido expresamente en nuestro escrito de inicio de actuaciones.

2. Además, en nuestro escrito anterior se aludía a una queja en curso ante el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, la número (…..), que podía condicionar la respuesta de la presente queja, y sin embargo en el informe oficial, de fecha 22 de junio de 2020, nada se dice sobre el particular.

3. Formula el Defensor del Pueblo Sugerencia de reconocimiento de la prestación extraordinaria por cese de actividad del artículo 17 del Real Decreto-ley 8/2020 (y demás consecuencias ligadas a dicho reconocimiento) a la Sra. (…..), en base a los dos siguientes argumentos, el primero de carácter principal y el segundo de naturaleza secundaria.

4. En primer lugar, de conformidad con el criterio de esa dirección general 7/2020, de 4 de junio de 2020, comunicado a esta institución a propósito de la queja núm. (…..), corresponde el reconocimiento de la prestación extraordinaria por cese de actividad a la Sra. (…..), al ser la misma titular de un negocio de actividades extraescolares externas, viéndose directamente afectada por la decisión de la Comunidad Valenciana de suspensión de las actividades educativas hecha pública el día 12 de marzo de 2020, antes de la declaración del estado de alarma por el Gobierno, coincidiendo esa fecha, 12 de marzo de 2020, con la de la baja de la Sra. (…..) en el RETA. En realidad, la Sra. (…..) llevaba dos días sin alumnado alguno ante la decisión de los padres de sus alumnos de inasistencia a las actividades extraescolares por precaución, y a la vista de que en otras comunidades autónomas (Madrid y País Vasco, por ejemplo) ya se había ordenado por las autoridades autonómicas competentes la suspensión de cualesquiera actividades educativas.

5. En segundo lugar, reitera esta institución que la Sra. (…..) se encontraba en la fecha de la declaración del estado de alarma, el 14 de marzo de 2020, en situación de alta asimilada, en aplicación del artículo 36.1.15º del Real Decreto 84/1996.

6. Sostiene la mutua colaboradora Fraternidad que no sería de aplicación esa situación de asimilación al alta en base a diversos motivos que esta institución no comparte. Se reiteran, en este sentido, todos los argumentos vertidos en nuestro anterior escrito y se añaden los tres siguientes.

7. Primero, aunque ni el artículo 330.a) LGSS ni el artículo 17.2.a) del Real Decreto-ley 8/2020 contemplan expresamente la situación de asimilación alta, tampoco la excluyen, debiendo acudirse ante semejante silencio legal a la regla general del artículo 165.1 LGSS, que sí se refiere expresamente a las diversas situaciones de asimilación al alta como requisito general de acceso a las prestaciones contributivas de Seguridad Social, salvo disposición legal en contrario, inexistente en los mencionados artículos 330.a) LGSS y 17.2.a) del Real Decreto-ley 8/2020. Es verdad que el artículo 165.1 LGSS resulta de aplicación en el régimen general de la Seguridad Social, pero también lo es que el artículo 10.4 LGSS establece el principio de regulación de los regímenes especiales conforme a la máxima homogeneidad con la regulación del régimen general.

8. Segundo, aunque la prestación por cese de actividad (ordinaria o extraordinaria) sea muy posterior en el tiempo a la peculiar situación asimilada al alta en el RETA del artículo 36.1.15º del Real Decreto 84/1996 (heredero de la correspondiente norma reglamentaria en el mismo sentido del año 1970), eso no puede significar sin más la inaplicación de la misma por una razón temporal. Al contrario, puesto que el legislador de 2010 que creó la prestación económica por cese de actividad era conocedor de esa peculiar situación de asimilación al alta en el RETA, tendría que haberla excluido expresamente para impedir que al amparo de la misma se pudiera causar la prestación económica en cuestión, no haciéndolo ni en 2010 ni con posterioridad, tampoco por la vía del artículo 17.2.a) del Real Decreto-ley 8/2020 , creador de la prestación extraordinaria por cese de actividad motivo de la presente queja.

9. Tercero, la jurisprudencia del Supremo que vendría a avalar la tesis de la mutua (…..), pese a versar sobre la prestación económica por incapacidad temporal, ha sido claramente superada por la jurisprudencia posterior del mismo Tribunal Supremo, alumbrada con motivo de la prestación económica por maternidad (actual nacimiento y cuidado del menor), aunque con clara vocación de generalidad. Así, por ejemplo, las SSTS, 4ª, 24-4-2002, rcud …../2001, y 25-6-2008, rcud …../2007. Nueva y superadora jurisprudencia del Supremo seguida sin fisuras por la doctrina judicial de los tribunales inferiores.

10. De hecho, la normativa reguladora de la prestación económica por incapacidad temporal, posterior a la jurisprudencia que se cita en el informe oficial, contempla expresamente el acceso a la prestación desde las situaciones de alta y de asimilación alta, saliendo al paso de la jurisprudencia previa de signo restrictivo. Así, por ejemplo, el artículo 5 del Real Decreto 1273/2003.

Decisión

Esta institución, en uso de las facultades que le confiere el artículo 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo, formula la siguiente:

SUGERENCIA

Reconocimiento a la Sra. (…..) de la prestación extraordinaria por cese de actividad del artículo 17 del Real Decreto-ley 8/2020 (y demás consecuencias concurrentes) pese a haber causado baja en el RETA el día 12 de marzo de 2020, coincidente con el anuncio público por parte de la Comunidad Valenciana de la suspensión de las actividades en el sector educativo.

Se agradece que, en el plazo no superior a un mes a que hace referencia el artículo 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, confirme si acepta o no la Sugerencia formulada, así como, en caso negativo, las razones de tal decisión.

La Sugerencia va dirigida a la mutua (…..), pero en caso de rechazo de la misma esta institución necesitaría conocer el criterio propio de esa dirección general acerca de nuestra Sugerencia.

Le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)