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Se ha recibido contestación de la Secretaría de Estado de Empleo y Economía Social con relación a la actuación registrada en esta institución con el número (…), en la que el Defensor del Pueblo expuso su criterio favorable a ampliar el tiempo de reconocimiento y disfrute de la prestación por nacimiento y cuidado del menor en supuestos de familias monoparentales, a fin de poder acumular el correspondiente al permiso del otro progenitor, por respeto a los principios generales del interés superior del menor y de no discriminación, consagrados en la Convención sobre los Derechos de Niño.

Consideraciones

El artículo 2.9 del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para la garantía de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, modificó el artículo 37, apartado 4, del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (TRLET), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, estableciendo que las personas trabajadoras tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo para el cuidado del lactante, hasta que este cumpla nueve meses. Señala también que cuando ambos progenitores ejerzan este derecho con la misma duración y régimen, el período de disfrute puede extenderse hasta que el lactante cumpla doce meses, con reducción proporcional del salario a partir del cumplimiento de los nueve meses.

Esta opción se vio igualmente reflejada en el artículo 183 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, de 30 de octubre de 2015, que en su nueva redacción indica que a efectos de la prestación económica por el ejercicio corresponsable del cuidado del menor lactante, podrán beneficiarse de la reducción de jornada de trabajo los dos progenitores, adoptantes, guardadores con fines de adopción o acogedores de carácter permanente, cuando ambos trabajen, desde que el lactante cumpla nueve meses hasta los doce meses de edad.

Dicho decreto-ley supuso asimismo un cambio en el artículo 48 del TRLET, ampliando la suspensión del contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil. Según establece este mismo artículo, transcurridas las primeras seis semanas posteriores al parto, la suspensión de las 10 semanas restantes podrá distribuirse a voluntad de ambos progenitores, en períodos semanales a disfrutar de forma acumulada o interrumpida y ejercitarse desde la finalización de la suspensión obligatoria hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses.

De igual modo, los artículos 3.3 y el artículo 4 de la referida norma modificaron los apartados a), b), c) y d) del artículo 49 del texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, y establecieron el permiso del progenitor diferente de la madre biológica para empleados públicos, por nacimiento, guarda con fines de adopción, acogimiento o adopción de un hijo o hija, con una duración de dieciséis semanas, de las cuales las seis semanas inmediatas posteriores al hecho causante deben ser de descanso obligatorio. Este permiso puede ampliarse en dos semanas más, una para cada uno de los progenitores, en el supuesto de discapacidad del hijo o hija, y por cada hijo o hija a partir del segundo en los supuestos de parto múltiple.

El Defensor del Pueblo ha realizado actuaciones ante la Secretaría de Estado de Seguridad Social y Pensiones, la Secretaría de Estado de Empleo y Economía Social y la Secretaría de Estado de Función Pública, al entender que esta nueva normativa no tiene en cuenta debidamente la situación de las familiares monoparentales en el reconocimiento de las correspondientes prestaciones y descansos.

Así, se ha puesto de manifiesto que, por un lado, se imposibilita a este colectivo que pueda beneficiarse de la suspensión de la jornada de trabajo hasta los doce meses de edad del menor, y por otra parte, se da la circunstancia de que las familias en las que ambos progenitores trabajen, pueden suspender su contrato 10 semanas más, al poder disfrutar del permiso posterior al obligatorio de forma sucesiva el padre y la madre, mientras que las familias monoparentales, con tan solo un progenitor, no pueden acceder a esa ampliación para el cuidado del menor, ni suspender el contrato de forma interrumpida.

A este respecto, la Secretaría de Estado de Seguridad Social y Pensiones ha comunicado que el estudio y análisis de la posibilidad de introducir modificaciones en la regulación establecida por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, al afectar a normas jurídicas situadas en el ámbito laboral contenidas en el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, sería competencia de la Secretaría de Estado de Empleo y Economía Social, sin perjuicio de que en lo que respecta a las prestaciones de la Seguridad Social fuera necesaria la participación de esa Administración, desde una perspectiva que habría de tener siempre muy en cuenta las condiciones financieras del sistema.

Por su parte, sobre la procedencia de modificar el Estatuto Básico del Empleado Público para que las familias monoparentales puedan acumular estos permisos, esa Secretaría de Estado de Función Pública ha señalado que considera conveniente esperar al resultado del informe que, sobre esta cuestión, elabore la Secretaría de Estado de Seguridad Social y Pensiones, para poder abordar con mayor información una posible reforma como la sugerida, dado que afecta a otros ámbitos como el Estatuto de los Trabajadores o la regulación de la Seguridad Social.

En todo caso, manifiesta que, tratándose de una reforma del Estatuto Básico del Empleado Público que afectaría a todas las administraciones a las que les es de aplicación, cualquier decisión en este sentido tendría que estar ampliamente consensuada entre todas las instancias afectadas.

En la comunicación enviada por la Secretaría de Estado de Empleo y Economía Social, manifiesta su criterio favorable a una modificación normativa como la propuesta por el Defensor del Pueblo, en aras a una mayor seguridad jurídica y en beneficio del propio cuidado del menor en el seno de familias con un solo progenitor, que según expone podría ser abordada en un plan más global de apoyo a la conciliación familiar y que, en cualquier caso, debería contar con la participación de la Seguridad Social y Pensiones, al afectar a sus prestaciones económicas.

En este sentido, hace mención a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 6 de octubre de 2020, (Rec. 941/2020) en la que se reconoce el derecho a la acumulación de la prestación solicitada por una trabajadora en el ámbito de una familia monoparental, dado que conforme señala dicho tribunal, la denegación de tal prestación supondría una conculcación del derecho de igualdad que consagra la Convención sobre los Derechos del Niño, de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, por cuanto que la atención, cuidado y desarrollo del menor afectado sufriría una clara merma respecto a la recibida por aquellos otros que, en situación semejante, se encontraran encuadrados en un modelo familiar biparental.

Este mismo pronunciamiento hace expresa referencia al criterio seguido por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (sentencias de pleno de 25 de octubre de 2016, recurso 3818/15, de 16 de noviembre de 2016, recurso 3146/14 y de 14 de diciembre de 2017, recurso 2859/16) en los que subraya que: “las normas en materia de protección de maternidad han de ser interpretadas a la luz del principio del interés superior del menor que se integra en el núcleo familiar con el progenitor o progenitores que le prestan atención y cuidados parentales, conforme a los establecido en el artículo 8 del Convenio Europeo para la protección a la familia y la infancia, siendo este designio el que debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda exegética, así como de acuerdo a la realidad social del tiempo en el que han de ser aplicadas las normas, atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad”.

Esta línea interpretativa es la seguida en recientes fallos de juzgados de lo social (Juzgado de lo Social número 3 de Ourense, sentencia 236/2021; Juzgado de lo Social número 4 de Santander, sentencia 19/2022), en los que igualmente se reconoce la ampliación de la prestación durante las semanas que hubiesen podido corresponder al otro progenitor para el caso de tratarse de una familia biparental, por respeto al principio de protección del menor, que quedaría atendido menos tiempo y con menor implicación personal del progenitor, pese a tratarse del mismo vínculo de filiación.

Por otra parte, cabe señalar que tras la intervención de esta institución en la queja (…), la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica del Instituto Nacional de la Seguridad Social, adoptó el Criterio de Gestión 16/2019, de 31 de julio de 2019, validado por la Dirección General de Trabajo, dando una nueva interpretación al artículo 48.6 del TRLET, según el cual, en los supuestos de parto múltiple, se concede una suspensión adicional del contrato de trabajo de dos semanas, otorgando el disfrute de una semana a cada uno de los progenitores. Dado que dicho reparto no puede operar cuando existe un solo progenitor, en estos casos la suspensión del contrato de trabajo se entiende que tiene una duración adicional de dos semanas, sin que quepa ningún reparto.

Los casos individuales en los que inicialmente se concedió a los miembros de familias monoparentales el subsidio por nacimiento y cuidado de menor durante un período de 17 semanas, se revisaron y aumentaron a 18 semanas en aplicación del criterio de gestión expuesto, de lo que se deduce la necesidad de modificar el referido artículo 48.6 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, a fin de recoger debidamente este supuesto.

A la vista de lo anterior, esta institución debe reiterar que no existe un marco normativo común que contemple las especiales circunstancias del colectivo de familias monoparentales, cada vez más relevante en la sociedad actual, lo que a juicio del Defensor del Pueblo merecería un completo estudio sobre la posible modificación de los textos refundidos de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, la Ley General de la Seguridad Social y la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público para su debida adaptación a la luz de los principios fundamentales de la no discriminación y del interés superior del menor.

Por las consideraciones expuestas, el Defensor del Pueblo ha formulado Recomendaciones a la Secretaría de Estado de Empleo y Economía Social, y a la Secretaría de Estado de la Seguridad Social y Pensiones, a fin de que impulse una reforma de la normativa de aplicación, en cooperación y coordinación con esa Administración, que contemple la concreta situación de las familias con un solo progenitor.

Dado que la materia expuesta se encuentra igualmente en al ámbito de competencias de esa Secretaría de Estado de Función Pública, según lo previsto en el artículo 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo, se considera conveniente formular la siguiente:

RECOMENDACIÓN

Para que se impulse una reforma del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en cooperación y coordinación con el resto de administraciones implicadas, para el reconocimiento de prestaciones y descansos por nacimiento y cuidado de menores en el seno de familias monoparentales, que evite una discriminación hacia esos menores, que actualmente no pueden beneficiarse del mismo tiempo de atención y cuidados directos que habrían tenido de haber nacido en una familia con dos progenitores, lo que contraviene las previsiones de la Convención de los Derechos del Niño, cuando prohíbe su discriminación sea cual sea la condición de sus padres y dispone la obligación de las administraciones públicas de velar por su superior interés, manteniendo informada a esta institución de las decisiones que puedan adoptarse al respecto.

Esta institución queda a la espera de su respuesta sobre la aceptación de la anterior Recomendación o de las razones para su rechazo.

Le saluda muy atentamente,

Ángel Gabilondo Pujol

Defensor del Pueblo