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El Sr. (…..) discrepa de la denegación por el SEPE de la prestación extraordinaria por desempleo por inclusión en el ERTE de su empresa por estar de alta en el RETA en el momento de solicitud del ERTE y pese a haber causado baja en el RETA pocos días después.

Consideraciones

1. El Sr. (…..) se encontraba en situación de pluriactividad, concretamente de alta simultánea en el régimen general como trabajador por cuenta ajena y en el RETA como administrador de una sociedad de capital sin retribución alguna.

2. Con ocasión de la declaración del estado alarma por el Gobierno de la nación, el 14 de marzo de 2020 (RD 463/2020), el Sr. (…..) fue incluido en el ERTE de su empresa, concretamente con fecha 14 de abril de 2020.

3. La junta de accionistas de la sociedad de la que el Sr. (…..) era administrador sin derecho a retribución decidió su disolución, causando el Sr. (…..) baja en el RETA con fecha 24 de abril de 2020.

4. El SEPE, mediante Resolución de fecha 27 de mayo de 2020, denegó al Sr. (…..) la prestación extraordinaria por desempleo del artículo 25 del Real Decreto-ley 8/2020 por estar de alta en el RETA. El Sr. (…..) presentó reclamación administrativa previa el día 8 de junio de 2020, sin resolución expresa en el momento de presentación de su queja ante el Defensor del Pueblo.

5. Esta institución, tras admitir a trámite la queja del Sr. (…..), inició actuaciones ante el SEPE en defensa del derecho del Sr. (…..) a la prestación extraordinaria por desempleo por la inclusión en el ERTE de su empresa, al menos desde la fecha de su baja en el RETA, el 24 de abril de 2020. En la contestación oficial del SEPE, de fecha 4 de agosto de 2020, se justificaba la denegación de la prestación extraordinaria por desempleo, lo que condujo al Defensor del Pueblo a elevar una Sugerencia de reconocimiento del derecho a la tantas veces citada prestación extraordinaria por desempleo. Se reproducen a continuación los argumentos empleados por esta institución en su Sugerencia dirigida al SEPE.

«Los argumentos que sustentan nuestra Sugerencia son los siguientes. Primero, y fundamental, pese a lo que se afirma en el referido informe oficial, el artículo 282.1 de la Ley General de la Seguridad Social no establece una regla absoluta de incompatibilidad entre la percepción de la prestación o el subsidio por desempleo y la realización de cualquier actividad por cuenta propia, al margen de los ingresos derivados de la misma. En efecto, conoce de sobra ese organismo autónomo que ese precepto legal ha sido objeto de una jurisprudencia correctora, en virtud de la cual no son actividades por cuenta propia incompatibles las de carácter puramente marginal, que reporten unos ingresos insignificantes o irrelevantes. Se tras de las SSTS, 4ª, 5-4-2017, rcud ……/2016, 21-6-2018, rcud …../2017, y 23-7-2020, rcud …../2018. En el caso del Sr. (…..) el principio jurisprudencia de insignificancia económica de los ingresos derivados de la actividad por cuenta propia es más que evidente, al no tener carácter retribuido su cargo de administrador societario, razón por la que no pudo plantearse la solicitud de la prestación extraordinaria por cese de actividad del artículo 17 del Real Decreto-ley 8/2020 antes de darse de baja en el RETA con fecha 24 de abril de 2020, tras la disolución de la sociedad.

Segundo argumento, pese a lo que se dice en el informe oficial de ese organismo autónomo, ni el artículo 266 de la Ley General de la Seguridad Social ni el artículo 268 de la misma ley exigen que en el momento del hecho causante de la prestación por desempleo no concurra causa de incompatibilidad alguna. Desde la fecha de la baja en el RETA por parte del Sr. (…..), el día 24 de abril de 2020, el mismo tendría derecho a la prestación extraordinaria por desempleo por inclusión en el ERTE de su empresa, al no ser la ausencia de trabajo por cuenta propia requisito de acceso a la prestación extraordinaria por desempleo a cumplir necesariamente en el momento del hecho causante, sino una mera regla de incompatibilidad, que en el peor de los casos impediría al Sr. (…..) percibir la prestación extraordinaria por desempleo entre el 14 de abril de 2020, fecha del ERTE de su empresa, y el 24 de abril de 2020, fecha de su baja en el RETA, no en cambio a partir de esta última fecha, tras la desaparición de la eventual incompatibilidad.

Tercero, en el caso de la prestación extraordinaria por desempleo del artículo 25 del Real Decreto-ley 8/2020 el momento del hecho causante de la prestación no puede ser interpretado con la rigidez propia de la prestación ordinaria contributiva, pues los ERTEs por fuerza mayor del artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020 (y otros ERTEs más asociados a la pandemia de la Covid-19) no tienen carácter estático sino dinámico, sometidos a diferentes avatares a lo largo de la vida del ERTE, por ejemplo las eventuales entrada y salida de trabajadores del ERTE, el paso del ERTE por suspensión al ERTE por reducción temporal de la jornada, etc.

Cuarto argumento, los artículos 11 y 12 del Real Decreto-ley 30/2020 vienen a admitir, y además con carácter retroactivo, la compatibilidad entre la percepción de la prestación extraordinaria por desempleo y el desempeño de una actividad por cuenta ajena a tiempo parcial, con exclusión de la reducción del importe proporcional de la prestación del artículo 281.2 de la Ley General de la Seguridad Social. Ciertamente, el pluriempleo y la pluriactividad no son instituciones coincidentes, pero la nueva normativa sobre el pluriempleo a que se acaba de hacer referencia podría perfectamente constituir un principio interpretativo para los supuestos de pluriactividad, en especial para aquellos en los que el trabajador por cuenta propia obtuviera unos ingresos derivados de la misma irrelevantes o insignificantes, tal y como sucedía en el caso del Sr. (…..) antes de cursar su baja en el RETA el día 24 de abril de 2020.

Téngase en cuenta que esta institución ha elevado una Recomendación (en su día rechazada por ese organismo autónomo, en la queja núm. …..) ante la Secretaría de Estado de Empleo y Economía Social tendente al reconocimiento de la prestación extraordinaria por desempleo en los supuestos de pluriactividad sin reconocimiento de la prestación extraordinaria por cese de actividad, o bien al establecimiento de un derecho de opción a favor del beneficiario entre las prestaciones extraordinarias por desempleo y por cese de actividad. Dicha secretaría de Estado todavía no se ha pronunciado sobre nuestra Recomendación.

En todo caso, en el caso del Sr. (…..) la Sugerencia que se formula no pasa necesariamente por la aceptación por dicha secretaría de Estado de la Recomendación elevada por esta institución, ya que, tal y como se ha defendido con anterioridad, la actividad por cuenta propia desplegada por el Sr. (…..) antes de su baja en el RETA era puramente marginal, con unos ingresos no ya insignificantes o irrelevantes, sino inexistentes».

6. En la contestación oficial del SEPE, de fecha 20 de octubre de 2020, se rechaza nuestra Sugerencia con una argumentación que no hace sino reproducir su posición previa en este caso, sin entrar a debatir las argumentaciones empleadas por el Defensor del Pueblo en el escrito de Sugerencia. Se adjunta la citada contestación oficial del SEPE.

7. A la vista del rechazo de nuestra Sugerencia por el SEPE se ha decidido elevar la misma ante usted.

8. Adicionalmente, la queja del Sr. (…..) es expresiva de una problemática de alcance general, habiendo de hecho otros muchos ciudadanos presentado quejas ante el Defensor del Pueblo por la denegación de la prestación extraordinaria por desempleo del artículo 25 del Real Decreto-ley 8/2020 por estar en el momento de efectos del ERTE en alta en el RETA, sin que la posterior baja en el RETA les permita, a juicio del SEPE, acceder de manera sobrevenida a la referida prestación extraordinaria por desempleo. Esta institución discrepa de esa restrictiva interpretación de la normativa vigente y defiende el acceso sobrevenido a la prestación extraordinaria. Los argumentos son sustancialmente los mismos empleados con anterioridad a propósito de nuestra Sugerencia, con la salvedad del relativo al principio de insignificancia económica de determinadas actividades marginales por cuenta propia, que inequívocamente concurre en el Sr. (…..), pero que no podría defenderse con carácter general dado su intrínseco carácter casuístico.

9. Como argumento adicional, que viene a poner de manifiesto que en la prestación extraordinaria por desempleo es más que discutible que el hecho causante de la prestación deba necesariamente hacerse coincidir con la fecha inicial de efectos del correspondiente ERTE, cabe mencionar que el artículo 8.2 del Real Decreto-ley 30/2020 obliga a los empresarios con ERTE en vigor a presentar una nueva solicitud colectiva de prestación extraordinaria por desempleo en nombre de sus trabajadores incluidos en el ERTE, con anterioridad al día 20 de octubre de 2020.

10. Por esta razón, se eleva ante usted una Recomendación de alcance general tendente al reconocimiento del derecho sobrevenido a la prestación extraordinaria por desempleo del artículo 25 del Real Decreto-ley 8/2020 en los supuestos de pluriactividad en el momento de efectos del ERTE y posterior baja en el RETA del trabajador afectado por el ERTE. Un reconocimiento que no necesitaría de modificación normativa alguna, aunque una norma específica en dicho sentido (con efectos retroactivos) sin duda facilitaría el reconocimiento sobrevenido.

Decisión

Esta institución, en uso de las facultades que le confiere el artículo 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo, formula las siguientes:

SUGERENCIA

Reconocer al Sr. (…..) la prestación extraordinaria por desempleo por inclusión en el ERTE de su empresa con fecha 14 de abril de 2020, pudiendo en el peor de los casos reconocerse la prestación desde la fecha de su baja en el RETA, el 24 de abril de 2020.

RECOMENDACIÓN

Reconocer derecho sobrevenido a la prestación extraordinaria por desempleo del artículo 25 del Real Decreto-ley 8/2020 en los supuestos de pluriactividad en el momento de efectos del ERTE y posterior baja en el RETA del trabajador afectado por el ERTE. Un reconocimiento que no necesitaría de modificación normativa alguna, aunque una norma específica en dicho sentido (con efectos retroactivos) sin duda facilitaría el reconocimiento sobrevenido. 

Se agradece que, en el plazo no superior a un mes a que hace referencia el artículo 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, confirme si acepta o no la Sugerencia y la Recomendación formulada, así como, en caso negativo, las razones de tal decisión.

Le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)