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Se ha recibido su escrito referido a la queja arriba indicada.

Consideraciones

1. D. (…) presentó queja en esta institución por la falta de respuesta y actuación del Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes ante la instalación de una valla en un espacio de dominio público, conocido como Camino (…), zona verde municipal. El reclamante indicaba en su queja que ha solicitado a ese ayuntamiento una actuación para que, previos los trámites correspondientes, recuperara la posesión de ese bien público, sin haber obtenido contestación alguna a sus reiteradas solicitudes.

En el informe ahora remitido esa entidad local reconoce que en efecto se ha instalado una valla que ocupa dominio público. Pese a ello no indica qué medidas tiene intención de adoptar en defensa del patrimonio público, con indicación del marco legal que regula la potestad municipal de recuperación de los bienes de dominio público. Y sobre todo preocupa que se afirme sin ambages que esa entidad local no está sujeta a plazo para proceder a ello.

Se recuerda que el ejercicio de la potestad de recuperación resulta obligado para la Administración, una vez comprobada la usurpación. Las entidades locales tienen la obligación de ejercer las acciones necesarias para la defensa de sus bienes y derechos y cualquier vecino podrá requerir su ejercicio, aunque la ocupación no le suponga un “perjuicio directo”.

2. Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP) se refiere en su artículo 6 a los principios relativos a los bienes y derechos de dominio público. Así indica que la gestión y administración de los bienes y derechos demaniales por las Administraciones públicas se ajustarán a los siguientes principios:

– Inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad.

– Adecuación y suficiencia de los bienes para servir al uso general o al servicio público a que estén destinados.

– Aplicación efectiva al uso general o al servicio público, sin más excepciones que las derivadas de razones de interés público debidamente justificadas.

– Dedicación preferente al uso común frente a su uso privativo.

– Ejercicio diligente de las prerrogativas que la presente ley u otras especiales otorguen a las Administraciones públicas, garantizando su conservación e integridad.

– Identificación y control a través de inventarios o registros adecuados.

– Cooperación y colaboración entre las Administraciones públicas en el ejercicio de sus competencias sobre el dominio público.

En aplicación de estos principios básicos en la gestión de los bienes públicos municipales, el Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes está obligado a su efectivo cumplimiento debiendo actuar con diligencia para garantizar que la zona verde pública ocupada, pueda ser destinadas al uso público previsto en su integridad y libre de cualquier obstáculo que lo impida para lo que debe utilizar todos los mecanismos y medios legales a su alcance.

3. Por su parte el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio) determina que los ayuntamientos podrán recobrar por sí la tenencia de sus bienes de dominio público en cualquier tiempo, previo acuerdo de la Corporación y a través del procedimiento previsto en el artículo 46 (artículo 70 del RB).

A su vez, el artículo 71 del RB determina que la corporación podrá utilizar todos los medios compulsorios legalmente admitidos, sin perjuicio de que si los hechos usurpatorios tienen apariencia de delito se pongan en conocimiento de la autoridad judicial. A estos efectos, también resulta de aplicación el artículo 68.2 del Reglamento General de la LPAP que dice así:

“Conocido el hecho de la usurpación, se dispondrán las medidas necesarias para su comprobación y para la determinación de la fecha de inicio, a cuyo efecto se podrá solicitar la colaboración del personal al servicio de las administraciones públicas o de los ciudadanos, de acuerdo con los artículos 61 y 62 de la Ley.

Comprobado el hecho denunciado, se acordará el inicio de la recuperación posesoria, lo que se notificará al ocupante, con el fin de que alegue lo que estime conveniente en el plazo de diez días, o en plazo inferior, si así se hubiera señalado motivadamente.

Si el hecho conocido o denunciado revistiera apariencia de delito o falta, el órgano competente, previo dictamen de la Abogacía del Estado o del órgano al que corresponda el asesoramiento jurídico, dará cuenta del mismo al Ministerio fiscal, sin perjuicio de adoptar por sí las medidas adecuadas”.

Finalmente, para completar el marco normativo de las prerrogativas y mecanismos que puede y debe utilizar el ayuntamiento para la efectiva recuperación de los bienes usurpados, el artículo 46 del Reglamento de Bienes de la Entidades Locales prevé que la Corporación adoptará el acuerdo de iniciación del expediente de recuperación que se publicará en el Boletín Oficial del Territorio Histórico, con expresión de las características que permitan identificar el bien o derecho en cuestión. Los trámites siguientes del expediente hasta su resolución por el órgano municipal competente se sustanciarán, de conformidad con los artículos 50 y siguientes del citado reglamento, adecuado a los elementos propios de la recuperación posesoria.

4. La recuperación de esa situación posesoria de los bienes de dominio público por parte del ayuntamiento es un deber que “no está a merced de un criterio de discrecionalidad, pues si hay algo que esté sometido a principios de derecho imperativo y necesario, ese algo, de forma destacada, es el relacionado con el estatus de esta clase de bienes, algunos de ellos llamados incluso a desaparecer si no se establecieran frenos a la codicia de los particulares” (STS, de 23 de abril de 2001, recurso de casación número 3235/1993).

En suma, en el Derecho español el término “podrá” cuando aparece recogido en la Ley referido a una Administración implica apoderamiento, tener una potestad, y quien tiene una potestad tiene que ejercerla, no pudiendo inhibirla.

5. Teniendo en cuenta lo anterior, a juicio de esta institución, en este caso no parece estar justificada la falta de actuación inmediata por parte de ese ayuntamiento sobre un espacio público que ha quedado sustraído al uso general por un particular, máxime cuando ni siquiera se informa aunque sea de forma aproximada de las previsiones temporales que estuviera manejando esa entidad local para tramitar el procedimiento de recuperación de ese dominio público.

Decisión

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo, esta institución ha resuelto formular a esa Administración la siguiente:

SUGERENCIA

Que, previos los trámites que correspondan, proceda a la mayor brevedad posible a la recuperación de la posesión de la zona verde de dominio público denominada camino (…) indebidamente ocupada en la actualidad.

Se agradece de antemano su colaboración y se solicita, de conformidad con el artículo 30 de la Ley Orgánica 3/1981, que, a la mayor brevedad posible, comunique si acepta o no la Resolución formulada, indicando en este último supuesto las razones en que funde su negativa.

Le saluda muy atentamente,

Ángel Gabilondo Pujol

Defensor del Pueblo