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Se ha recibido su escrito de 8 de febrero de 2022 en el que se contiene información relativa a la queja mencionada más arriba.

Consideraciones

1. En el escrito remitido con fecha 31 de octubre de 2022 la Administración expuso que no procedía la percepción del complemento de productividad por gestión y recaudación del personal adscrito a la URE correspondiente al ejercicio 2021 solicitado por el interesado al tratarse de una retribución de carácter complementaria asociada directamente al desempeño efectivo de la jornada en el puesto de trabajo.

2. Dicho desempeño efectivo de la jornada en el puesto de trabajo no se verificó en el citado ejercicio por el uso por parte del interesado durante todo ese año 2021 de una reducción de jornada del 99,99 % por enfermedad grave de hijos reconocida mediante sentencia (…), de fecha 9 de julio de 2021, del Tribunal Superior de Justicia de Aragón dictada en el procedimiento ordinario (…) seguido a instancias del interesado.

3. Dispone el artículo 49.e) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP), aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre que: Permiso por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave:

«el funcionario tendrá derecho, siempre que ambos progenitores, guardadores con fines de adopción o acogedores de carácter permanente trabajen, a una reducción de la jornada de trabajo de al menos la mitad de la duración de aquélla, percibiendo las retribuciones íntegras con cargo a los presupuestos del órgano o entidad donde venga prestando sus servicios, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del hijo menor de edad afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas o carcinomas) o por cualquier otra enfermedad grave que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente acreditado por el informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma o, en su caso, de la entidad sanitaria concertada correspondiente y, como máximo, hasta que el hijo o persona que hubiere sido objeto de acogimiento permanente o de guarda con fines de adopción cumpla los 23 años. En consecuencia, el mero cumplimiento de los 18 años de edad del hijo o del menor sujeto a acogimiento permanente o a guarda con fines de adopción, no será causa de extinción de la reducción de la jornada, si se mantiene la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente».

4. En consecuencia, dicho precepto reconoce el derecho de funcionario a que durante el tiempo en el que le sea reconocida la reducción de jornada a percibir las retribuciones íntegras con cargo a los presupuestos del órgano o entidad donde venga prestando sus servicios.

5. Dicha integridad, entiende esta institución, conforme al sentido propio del término, debe suponer el respeto del conjunto de los elementos retributivos que conforman el salario que venía percibiendo el interesado con anterioridad al reconocimiento del citado derecho, no pudiendo en consecuencia, entender que se ha garantizado dicha integridad, si alguno de los elementos retributivos ha dejado de percibirse.

6. Por otra parte, el apartado séptimo de la Orden Comunicada de 9 de diciembre de 2005 del entonces Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, que regula el citado complemento de productividad, considera como jornada laboral efectiva los permisos retribuidos establecidos en el artículo 30 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública.

7. Es claro que la citada resolución no pudo prever los nuevos permisos incorporados por la Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprobó el Estatuto Básico del Empleado Público y recogidos hoy día por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, ya que en el momento de su aprobación la citada ley no había sido aprobada. Sin embargo, también es claro, que la Orden Comunicada de 9 de diciembre tiene la vocación de estimar como jornada laboral efectiva tanto lo días de asistencia real al centro de trabajo como los días de permisos retribuidos que la normativa vigente contemple o llegue a contemplar, ya que no establece excepción alguna en referencia a aquellos, sino que los acoge en totalidad con independencia del supuesto de hecho habilitante y finalidad.

8. En este sentido, sería un sinsentido estimar que la citada resolución, por no haber sido actualizada conforme a la legislación vigente estime como jornada efectiva el permiso del artículo 30.1.g bis) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, que reconoce al funcionario que precise atender al cuidado de un familiar en primer grado, el derecho a solicitar una reducción de hasta el cincuenta por ciento de la jornada laboral, con carácter retribuido, por razones de enfermedad muy grave y por el plazo máximo de un mes, pero no lo haga para el permiso contemplado en el artículo 49.e) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave, aunque el mismo se concediera con la misma extensión de un 50 % de la jornada y durante el plazo de un mes, no pudiendo más que esta institución concluir que la diferenciación llevada a cabo por la administración devendría en arbitraria y carente de fundamento racional y atentatoria del principio de igualdad reconocido en el artículo 14 de la CE. (STC 199/2004, de 15 de noviembre y las que en ella se citan).

9. Por otra parte, esta institución tiene muy en cuenta la razón por la cual el citado permiso ha sido establecido por el legislador, y no es otro que el cuidado del menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave. En consecuencia, toda interpretación de las normas que deban ser objeto de aplicación no puede perder de vista dicho interés.

10. En palabras de la STC 186/2013, de 4 de noviembre:

«Los principios rectores consagrados en el capítulo III del título I de la Constitución española, aunque no son por sí mismos susceptibles de amparo, constituyen elementos hermenéuticos de primer orden para delimitar el contenido y alcance de los derechos fundamentales (SSTC 95/2000, de 10 de abril, 192/2003, de 27 de octubre y 154/2006, de 22 de mayo). En este sentido debemos tener presente que el art. 39.4 de la Constitución establece que los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales […] y, en relación con ello, que el art. 3.1 de la Convención de los derechos del niño […] prevé que en las decisiones […] en que puedan ser concernidos los niños debe considerarse el interés de éstos de un modo principal, relevancia interpretativa del interés superior del menor que se ha puesto de manifiesto en la reciente doctrina constitucional (SSTC 127/2013, de 3 de junio y 167/2013, de 7 de octubre) [y] es de la mayor relevancia recordar que, como se apuntaba en la  STC 12/1994,de 17 de enero, ni la Constitución […] ni el Convenio consagran derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos, doctrina reiterada posteriormente por este Tribunal (por todas, SSTC 173/2011, de 7 de noviembre y 150/2011, de 29 de septiembre)».

11. La sala primera del Tribunal Supremo ha declarado que el interés del menor es un principio de orden público (sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, 258/2011, de 25 de abril; 251/2018, de 25 de abril; 348/2018, de 7 de junio; cfr. sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 4/2001, de 15 de enero.

12. En esta línea jurisprudencial, la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en su artículo 2.1 dispone:

«Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir».

13. Prosigue su artículo 2.2 indicando:

«A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas».

14. En consecuencia, es claro que la interpretación restrictiva de la Orden Comunicada de 9 de diciembre, realizada por la Administración va a desincentivar a los progenitores de solicitar dicho permiso por las consecuencias económicas que de dicha interpretación se derivan ya que, si la finalidad de la regulación es favorecer su efectivo disfrute, para la protección de los menores que se encuentran en las circunstancias que habilitan para su concesión, si su ejercicio implica merma económica de cualquier índole, la protección del menor queda evidentemente afectada, poniéndose en riesgo que el menor obtenga el acreditado cuidado directo, continuo y permanente que deben prestarle sus progenitores ante una enfermedad grave o por padecer cáncer que afecta directamente a su derecho a la vida supervivencia y desarrollo del menor y a la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas, no pudiendo en consecuencia esta institución, sobre la base del citado principio interpretar la norma en el sentido manifestado por la administración, sin contravenir la citada Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, a lo cual deben añadirse las consideraciones ya expuestas, es decir, que el artículo 49.e) del TREBEP reconoce la integridad de las retribuciones durante el periodo de disfrute del citado permiso, y la clara vocación de la citada orden comunicada de estimar como jornada laboral efectiva los días de permisos retribuidos que la normativa vigente contempla o llegue a contemplar con independencia de su finalidad o supuesto de hecho habilitante.

15. Finalmente, y sin perjuicio de lo indicado, la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, ley que incorpora el acervo comunitario sobre igualdad de sexos, establece en su artículo 6.2 que:

«Se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados».

16. La Orden Comunicada de 9 de diciembre, estima asimismo esta institución, debe interpretarse sobre la premisa de que resulta un hecho indiscutiblemente notorio el que en nuestro país sigue siendo absolutamente mayoritario el uso de estos permisos por parte de las mujeres, lo que llevaría a sostener que, aun si se afirmara la oportunidad de la interpretación dada por la administración, en todo caso, sería posible producirse una discriminación retributiva de la mujer que acaecería por vía indirecta, por ser las mujeres las que mayoritariamente se encargan del cuidado de los hijos y toman, con mayor frecuencia, el permiso objeto de la presente queja.

17. En por ello que, para evitar toda discriminación y garantizar la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, los trabajadores que se hayan acogido a este permiso no pueden estar en una posición de desventaja con respecto a los trabajadores que no se hayan acogido a tal permiso ya que de lo contrario existe un riegos claro, a juicio de esta institución, por simples razones estadísticas de que se amplíe aún más la brecha salarial entre hombre y mujeres, ya que al ser éstas las que mayoritariamente hacen ejercicio del citado permiso, de conformidad con la interpretación dada por la Administración, son ellas las que mayoritariamente se verían afectadas en sus retribuciones, por una simple razón de número, al tiempo que se desincentivaría la consecución de una eficaz implantación de instrumentos de equiparación en el ámbito de la vida familiar, como reequilibrio de una desigualdad histórica, al fomentar con dicho perjuicio el rol de la mujer como cuidadora.

Decisión

Sobre la base de información aportada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo, se ha resuelto formular las siguientes resoluciones:

SUGERENCIA

Que se reconozca a D. (…) el derecho a percibir complemento de productividad por gestión y recaudación del personal adscrito a la URE correspondiente al ejercicio 2021.

RECOMENDACIÓN

Que se modifique el apartado séptimo de la Orden Comunicada de 9 de diciembre de 2005 del entonces Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales que regula el complemento de productividad por gestión y recaudación del personal adscrito a la URE con objeto de que se actualice su redacción a la nueva normativa en materia de función pública referente a jornada, permisos y vacaciones.

A la espera de recibir una comunicación en la que se manifieste la aceptación o rechazo de las resoluciones formuladas,

le saluda muy atentamente,

Ángel Gabilondo Pujol

Defensor del Pueblo