Acceso a la documentación y publicaciones

Se ha recibido su escrito, sobre la queja registrada con el número arriba indicado.

De la información facilitada por el director gerente de Limpieza de Málaga S.A.M. se desprende que la empresa (…) era de capital mayoritariamente privado desde 1983 hasta el 1 de julio de 2020. Las contrataciones de personal temporal de dicha empresa se han venido realizando con personal seleccionado de tres bolsas de trabajo, A, B e IMFE, integradas por personal con días cotizados en la propia empresa y ordenadas en base a dichos días cotizados. El acceso a dichas bolsas ha sido restringido a personal con servicios prestados en la empresa.

La adquisición de la condición de fijo se ha realizado entre el personal integrante de las bolsas, por acuerdo de la comisión paritaria, salvo que se tratase de vacantes por jubilación o fallecimiento, o cualquier otra causa a tiempo completo, en cuyo caso proponía un candidato para la cobertura el titular del puesto.

Señala el gerente en su informe que se está en trámite de elaborar una bolsa pública para futuras contrataciones temporales, a la que se podrá presentar cualquier ciudadano y que desaparecerán las bolsas A, B e IMFE cuando se constituya esta última.

En cuanto a la selección de personal fijo exclusivamente entre integrantes de las bolsas, señala que la misma trae causa de las previsiones del convenio colectivo de la empresa que prevé dicha limitación en su artículo 59, indicando que el convenio ha sido aprobado por la Administración competente antes de su publicación, por lo que “refrendó su adecuación a la legalidad vigente”.

Consideraciones

1. El informe recibido expresa que la contratación de personal temporal en la empresa se lleva a cabo a través de las bolsas de trabajo vigentes (A, B e IMFE) que han sido formadas con personal que haya prestado servicios en la empresa con anterioridad y ordenadas en base a los días cotizados en la empresa. A juicio de esta institución, dicho sistema de acceso al empleo es contrario a los principios de igualdad, mérito y capacidad, así como al de libre concurrencia.

El acceso al empleo público, tanto para una relación de servicios de carácter temporal como permanente, ha de estar regido en todo caso por los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo previsto en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución y 55 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (en adelante TRLEBEP). Dichos principios resultan plenamente aplicables y exigibles a las empresas que forman parte del sector público local, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional Primera del mismo texto legal.

Una consecuencia del principio de igualdad como derecho fundamental que rige el acceso al empleo público es la libre concurrencia que deben garantizar las convocatorias de los procesos selectivos (artículo 61 TRLEBEP), que solo puede quedar limitada por los requisitos generales de participación recogidos en el artículo 56 (nacionalidad española, capacidad funcional, edad, titulación…).

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en jurisprudencia consolidada aceptando la valoración de la antigüedad como mérito en procesos selectivos de acceso al empleo público, incluso en pruebas de acceso libre. Así, en la sentencia 27/2012, de 1 de marzo, referida a un procedimiento selectivo de acceso libre, declara que «Como antes se ha señalado, la valoración como mérito de la experiencia profesional es perfectamente válida desde el punto de vista constitucional; hemos afirmado que “la consideración de los servicios prestados no es ajena al concepto de mérito y capacidad, pues el tiempo efectivo de servicios puede reflejar la aptitud o capacidad para desarrollar una función o empleo público y, suponer además, en ese desempeño, unos méritos que pueden ser reconocidos y valorados” [SSTC 67/1989, de 18 de abril, FJ 3 y 107/2003, de 2 de junio, FJ 5 b)]. No obstante, si bien hemos afirmado que no plantea problema de igualdad la consideración como mérito de los servicios prestados, hemos advertido que es “la relevancia cuantitativa” que las bases de la convocatoria den a ese mérito concreto lo que debe analizarse en supuestos de aparente desproporcionalidad. En este sentido se consideró en la STC 107/2003, de 2 de junio, FJ 4, que la “conexión entre acceso en condiciones de igualdad, por un lado, y el acceso de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, por otro, nos ha llevado también a controlar, para evitar una diferencia de trato irracional o arbitraria entre los concursantes (STC 60/1994, de 28 de febrero, FJ 4), la valoración dada a algún mérito en concreto, cual es, particularmente y a los efectos que interesan en el presente caso, el relativo a la toma en consideración de la previa prestación de servicios a la Administración. Esta última circunstancia, en efecto, si bien se ha reconocido que puede ser tomada en consideración para evaluar la ‘aptitud o capacidad’ [SSTC 67/1989, de 18 de abril, FJ 3, y 185/1994, de 20 de junio, FJ 6 b)] del aspirante, ni puede llegar a convertirse en un requisito que excluya la posibilidad de concurrencia de terceros, ni tener una dimensión cuantitativa que rebase el ‘límite de lo tolerable’ [SSTC 67/1989, de 18 de abril, FJ 4, 185/1994, de 20 de junio, FJ 6 c), y 73/1998, de 31 de marzo, FJ 3 b)]».

En atención a la jurisprudencia constitucional, esta institución considera que la circunstancia de haber prestado servicios en la empresa puede estar en conexión con el principio de capacidad y ser tomada en consideración como mérito para la formación de una bolsa de empleo temporal para el acceso al empleo público, pero no puede erigirse en requisito que excluya de la posibilidad de concurrir a la bolsa a quienes no han prestado servicios en la empresa. A juicio de esta institución, la exigencia de este requisito, como ocurre en el caso de esa empresa municipal, para formar parte de una bolsa para la contratación temporal es contrario al principio de libre concurrencia e introduce un trato discriminatorio contrario al principio de igualdad.

Del mismo modo, la aplicación de esta doctrina jurisprudencial conduce a juicio de esta institución a estimar contrario al principio de igualdad acudir a este listado de eventuales para la contratación con carácter de fijo, para cubrir vacantes de trabajadores fijos, ya sean a tiempo parcial o completo, es indiferente.

2. Señala la gerencia de la empresa en su escrito que la contratación de personal fijo recurriendo a los integrantes de las bolsas de trabajo temporal indicadas deriva de las exigencias del artículo 59 del convenio colectivo de la empresa, modificado en 2021, en relación con el derecho a la negociación colectiva y la fuerza normativa de los convenios del artículo 37 de la Constitución y considera que el registro y publicación del convenio por la autoridad laboral determina la legalidad de las previsiones contenidas en el mismo.

Dicha afirmación no es compartida por esta institución. Tal y como dispone expresamente el artículo 90 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre:

“2. Los convenios deberán ser presentados ante la autoridad laboral competente, a los solos efectos de registro, dentro del plazo de quince días a partir del momento en que las partes negociadoras lo firmen. Una vez registrado, el convenio será remitido al órgano público competente para su depósito.

3. En el plazo máximo de veinte días desde la presentación del convenio en el registro se dispondrá por la autoridad laboral su publicación obligatoria y gratuita en el «Boletín Oficial del Estado» o en el correspondiente boletín oficial de la comunidad autónoma o de la provincia, en función del ámbito territorial del convenio.

4. El convenio entrará en vigor en la fecha en que acuerden las partes.

5. Si la autoridad laboral estimase que algún convenio conculca la legalidad vigente o lesiona gravemente el interés de terceros, se dirigirá de oficio a la jurisdicción social, la cual resolverá sobre las posibles deficiencias previa audiencia de las partes, conforme a lo establecido en la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social”.

La revisión de legalidad del convenio por parte de la autoridad laboral previa a su registro no puede llevar a considerar que un convenio colectivo registrado y publicado contenga previsiones contrarias al ordenamiento jurídico y, mucho menos, a derechos fundamentales, que por el solo hecho de su registro y publicación hayan de ser consideradas legales.

Como ha tenido ocasión de expresar la jurisprudencia en numerosas ocasiones, así, la Sentencia del Tribunal Constitucional 62/2001, de 1 de marzo, que reitera una doctrina que ya se mantenía antes de la reforma laboral de 1994 en el sentido de aseverar que «el Convenio Colectivo ha de respetar las normas de Derecho necesario relativo que estén vigentes cuando las partes negociadoras pactan y firman el Convenio».

En la misma línea que el Tribunal Constitucional, la doctrina del Tribunal Supremo, Sala cuarta, mantiene el criterio constante de subordinación del Convenio Colectivo a la Ley con fundamento en el art. 3.3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, como en el 85.1 del mismo texto legal. Así las Sentencias de 24.1.1992 y 29.4.1993 declaran que la «norma paccionada debe prevalecer sobre la estatal en cuanto no viola normas estatales de Derecho necesario, que configuran el orden público laboral, ni perjudica los mínimos de derecho necesario» Además de afirmar que en aras del principio de legalidad (art. 9.3 de la Constitución) las normas promulgadas por el Estado con carácter de Derecho necesario penetran, por imperio de la Ley, en la norma paccionada ya creada (Sentencia TS 9.3.1992).

En definitiva, que el sistema de fuentes jurídico laborales reconoce el derecho a la negociación colectiva como un derecho de configuración legal, donde el convenio tiene fuerza vinculante, pero dentro del respeto a la Ley (art. 85.1 ET).

Decisión

Por todo cuanto antecede, esta institución ha estimado procedente dirigir a ese ayuntamiento, al amparo de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley Orgánica 3/19081, de 6 de abril, la siguiente:

RECOMENDACIÓN

1. Que se regule la contratación temporal en Limpieza de Málaga S.A.M. mediante la formación de una bolsa de trabajo que respete los principios de igualdad y libre concurrencia, mérito y capacidad en el acceso al empleo público.

2. Que se inste la modificación del artículo 59 del convenio colectivo de Limpieza de Málaga S.A.M. para adecuarlo al mandato del artículo 55 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en el sentido de garantizar la libre concurrencia en la participación en procesos selectivos para cubrir las vacantes de los trabajadores fijos a tiempo parcial.

Agradeciéndole de antemano la acogida que dispense a esta RECOMENDACIÓN, así como su aplicación al caso planteado y a la espera del informe que sobre su aceptación ha de ser remitido a esta institución según prevé el ya citado artículo 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril,

le saluda muy atentamente,

Ángel Gabilondo Pujol

Defensor del Pueblo