Regulación de las condiciones de la venta ambulante.

RECORDATORIO DE DEBER LEGAL:

Respetar el principio de no discriminación al regular las condiciones de ejercicio de la venta ambulante.

Fecha: 09/07/2021
Administración: Provincia de Albacete. Ayuntamiento de Albacete
Respuesta: Sin respuesta
Queja número: 21004837

 


Regulación de las condiciones de la venta ambulante.

Se ha recibido escrito de ese ayuntamiento referido a la queja registrada en esta institución con el número arriba indicado.

Como ese ayuntamiento ya conoce, las presentes actuaciones dimanan de las quejas recibidas en el Defensor del Pueblo provenientes de vendedores ambulantes ante las limitaciones al ejercicio de su actividad en ese municipio que consideran discriminatoria.

Según el planteamiento de las quejas, ese ayuntamiento había limitado la posibilidad del ejercicio de la venta ambulante únicamente a los vendedores locales, dando lugar con ello a una discriminación por razón de residencia.

La queja se refiere al tradicional mercadillo semanal de Albacete, denominado “Invasores”, que alberga 507 puestos de venta, ocupando dos zonas perfectamente diferenciadas según el artículo de venta. Una de estas zonas se denomina “polivalencias” y la otra se destina a productos de alimentación.

La denominada zona “polivalencias” ocupa 429 puestos de venta que se ubican en los denominados Ejidos de la Feria, contando cada uno de ellos con 6 u 8 metros de lineal de venta. Por su parte, la zona de alimentación ocupa 78 puestos de venta que se ubican en el interior del Recinto Ferial, concretamente en la zona denominada “Antigua Lonja”, contando con metrajes variables de entre 6 y 8 metros de lineal de venta.

Dice ese ayuntamiento que las sucesivas normas sanitarias estatales dictadas en aplicación del Plan para la transición hacia una nueva normalidad preveían, desde la primera de sus fases, y previa decisión municipal, el reinicio de la actividad de mercados al aire libre en la vía pública estableciendo distintos límites impuestos tanto sobre el número de puestos autorizados como sobre el aforo habitual de clientes. Se refiere ese ayuntamiento a la Orden SND/…/2020, la Orden SND/…/2020 y la Orden SND/…/2020, aplicables para cada una de las fases de la desescalada.

En concreto, su previsión era la siguiente:

FASE I: Limitación inicial al 25% de los puestos habituales o aumento de superficie para asegurar el mantenimiento de distancia de seguridad entre los puestos y los viandantes.

FASE II: En venta no sedentaria/mercados al aire libre, podrá ampliarse el número de puestos que pueden operar a 1/3 parte de los habituales, o distancia de separación similar con aumento de superficie, con las medidas señaladas en la Fase I.

FASE III: Los mercados al aire libre/venta no sedentaria, podrán incrementar su actividad hasta alcanzar el 50% de los puestos o aumento de superficie que permita distancia similar entre puestos, a criterio de los ayuntamientos que deben garantizar la distancia de seguridad de 2 metros entre las personas.

La sectorialización del mercadillo, a la que ya se ha hecho alusión,  permite la aplicación singular, a cada uno de los sectores, de limitaciones de puestos y aforo. En efecto:

– La ubicación del mercadillo de alimentación en el interior del recinto ferial permite el control de aforo de clientes, así como la ampliación del número de puestos, dado que existía posibilidad de ampliar la superficie respecto de la que se venía ocupando antes de la crisis sanitaria.

– Por el contrario, en el sector polivalente no cabe plantear la ampliación de superficie dado que el espacio existente para la venta se abarca por completo en la configuración normal del mercadillo. Por otra parte, el control de aforo de clientes presenta mayor dificultad, al tratarse de un recinto abierto en su perímetro de aproximadamente un kilómetro.

Sobre la base de las dos consideraciones anteriores, ese ayuntamiento dice que “en aplicación del principio de precaución” determinó el reinicio de la actividad con fecha 23 de junio de 2020, autorizando, en un primer momento, tan solo la instalación de un 25% de puestos del mercadillo de alimentación y, durante el mes de julio, la instalación de ambos sectores con vendedores del municipio y provincia de Albacete, lo que permitía evaluar, de forma controlada, la afluencia de aforo, la suficiencia de los medios de ordenación y control, las dificultades de venta y tránsito de la clientela, etcétera.

Finalizado dicho período de prueba, coincidiendo con el incremento autorizado de aforos y con la mejora de los indicadores sanitarios de la pandemia, durante todo el período de agosto a octubre (ambos incluidos), el ayuntamiento autorizó la instalación del máximo permitido de puestos (siempre inferior al 100% de los puestos habituales), que fueron ocupados por el conjunto de vendedores, rotativamente, sin distinción del lugar de residencia.

Durante dicho período de tiempo (agosto-octubre de 2020), teniendo en cuenta que había finalizado el estado de alarma, y que el Real Decreto-Ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la covid-19, no contemplaba previsión específica alguna respecto de los mercados al aire libre; regían las disposiciones autonómicas, en concreto, en el ámbito autonómico de Castilla La Mancha, lo dispuesto en el Decreto de CLM, de 24/2020, de 19 de junio, sobre medidas de prevención necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la covid-19, una vez superada la Fase III del Plan para la Transición hacia una nueva normalidad. Tratándose de mercados que desarrollan su actividad en la vía pública, el artículo 17 centraba la limitación en el número de puestos autorizados, que, en su primera redacción quedaban fijados en un “75% de los puestos habituales o autorizados”, con una separación entre ellos de un metro y medio, lo que permitía la instalación de un importante número de puestos.

A finales del mes de octubre, con ocasión de la tendencia ascendente en los datos de contagios y con un incremento relevante del nivel de transmisión de la covid-19, y prácticamente coincidiendo con la entrada en vigor del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-COV-2, el municipio de Albacete comienza a verse afectado por sucesivas resoluciones de la autoridad sanitaria que la mantienen en Niveles II, III y “III reforzado” del denominado “Plan de actuación y conjunto de medidas de control a aplicar en el ámbito municipal en un escenario de brotes complejos y/o transmisión comunitaria de la covid-19”, que suponen una importante restricción a la actividad de los mercadillos que desarrollan su actividad en la vía pública, puesto que se reduce el número de puestos que se pueden instalar a 1/3 de los habituales, con una distancia mínima de cuatro metros entre ellos.

En este ámbito de limitación, desde el viernes 30 de octubre de 2020, y hasta la fecha del presente informe, la autoridad autonómica sanitaria viene adoptando medidas de confinamiento perimetral tanto a nivel municipal, como provincial y, en estos momentos, regional.

Con base en lo anterior, a partir del 3 de noviembre, a la vista de la importante reducción que fija la autoridad sanitaria sobre el número habitual de puestos de venta y los cierres perimetrales decretados, el ayuntamiento volvió a primar la ubicación de los vendedores con residencia en el municipio y, hasta alcanzar el aforo autorizado en cada momento (un tercio inicialmente, un 50% después y hoy fijado en un 75% con una separación de cuatro metros entre puestos), de vendedores residentes en la provincia, la Comunidad Autónoma y de otras CCAA, como medida de restricción de la movilidad que coadyuve a un mejor control y freno de la transmisión comunitaria.

Consideraciones

1. El Defensor del Pueblo no discute las competencias municipales para regular las condiciones de ejercicio de la venta ambulante en su territorio. Ahora bien, tal regulación ha de ser respetuosa con los derechos que proclama la Constitución y que vinculan a todos los poderes públicos en virtud de lo dispuesto en el artículo 53.1 CE.

2. Dice la Constitución española en su artículo 14: “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.”

3. Procede tener en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional con relación al principio de igualdad (y, en concreto, la sentada en la STC 96/2002, de 25 de abril), para concluir que, una vez constatada la existencia de una diferencia de trato, la justificación de la misma corresponde darla al poder público que la ha establecido. A tal fin, debe examinarse si los grupos de personas en que se establece la diferencia son homogéneos, si existe un fin constitucionalmente legítimo que justifique la diferencia por razón de la residencia, si las consecuencias jurídicas que resultan de la distinción son adecuadas y proporcionadas al fin, y, por último, si la residencia puede operar como elemento de diferenciación, en relación con el art. 139.1 CE.

4. La diferencia de trato por razón de residencia afecta aquí al derecho de acceso a una actividad económica (la venta ambulante) ejercida a cambio de una contraprestación. Ello nos sitúa en el ámbito de aplicación de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Pues bien, la no discriminación es uno de los principios básicos sobre los que se asienta la presente Ley, En este sentido, el art. 9.3 indica que “el acceso a una actividad de servicio o su ejercicio se regirá por el principio de igualdad de trato y no discriminación”.

5. Asimismo, el art. 9.2.a) advierte que los requisitos que supediten el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio, no pueden resultar discriminatorios. En concreto, según indica el art. 10.a), se prohíbe que se impongan “requisitos discriminatorios basados directa o indirectamente en la nacionalidad, incluido que el establecimiento se encuentre o no en el territorio de la autoridad competente, o el domicilio social; y en particular, los siguientes: requisito de nacionalidad o de residencia para el prestador, su personal, los partícipes en el capital social o los miembros de los órganos de gestión y supervisión”.

6. Además, el art. 16.3 destaca que los prestadores de servicios no pueden “imponer a los destinatarios requisitos ni condiciones generales de acceso a los servicios que sean discriminatorios por razón de su nacionalidad o lugar de residencia, sin que ello menoscabe la posibilidad de establecer diferencias en las condiciones de acceso directamente justificadas por criterios objetivos”. Ello incluye que no se impongan “limitaciones discriminatorias en las posibilidades de concesión de ayudas o ventajas económicas en función del lugar de establecimiento del prestador o del lugar de ejecución de la prestación”, tal y como advierte el art. 16.2.b).

7. Ese ayuntamiento ha introducido una discriminación por razón de residencia, al favorecer el acceso a la venta ambulante a los operadores con residencia en la provincia de Albacete. Tal medida no ha sido justificada, más allá de apelar genéricamente a la situación de excepcionalidad generada por las medidas sanitarias que limitan el número de puestos de venta y a las restricciones de movilidad vigentes en determinados períodos como consecuencia de los denominados cierres perimetrales. También apela a un supuesto “período de prueba” en los meses de junio y julio de 2020, coincidiendo con las limitaciones más severas en el número de puestos autorizables. 

8. El Defensor del Pueblo comprende las dificultades que pueden tener los ayuntamientos en gestionar una situación tan difícil y extraordinaria como la pandemia causada por la covid-19. Los ayuntamientos han de hacer frente no solo al riesgo sanitario y a la responsabilidad que conlleva la regulación y gestión de actividades con afluencia de público, sino también, muy probablemente, a las comprensibles demandas de los vecinos y residentes en un contexto de incertidumbre económica.

Pero aun comprendiendo la situación, ciertamente complicada, hay límites que no se deben traspasar. Ni la reducción del número de puestos de venta ambulante ni las restricciones a la movilidad justifican que ese ayuntamiento haya dado primacía a los vendedores de la zona en el acceso a la actividad de venta ambulante.

9. Por lo tanto, cabe concluir que se ha dado aquí una discriminación por razón de residencia en contravención del mandato del artículo 14 CE, al establecer la preferencia de la venta ambulante a los vendedores con residencia de la provincia en el acceso a la actividad de venta ambulante. 

Por lo expuesto, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo, procede formular el siguiente:

RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES

Respetar el principio de no discriminación al regular las condiciones de ejercicio de la venta ambulante.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 31.1 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, se informa al interesado del resultado de las actuaciones practicadas, así como de la comunicación recibida, dando por finalizadas las mismas.

Le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)


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