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Se ha recibido escrito de esa Autoridad Portuaria, referido a la queja arriba indicada.

Consideraciones

1. La cuestión pendiente que queda por aclarar en la presente queja es la necesidad de someter a evaluación ambiental el proyecto de dragado. En síntesis de lo manifestado hasta el momento, esa Autoridad portuaria, promotora del proyecto, sostiene que, al tratarse de un dragado dentro de la zona de servicio portuario, y dado que se acomete para garantizar las condiciones de navegabilidad y con fines exclusivamente de seguridad marítima y situarse fuera de un espacios de la Red Natura 2000, el proyecto está exento de tramitación ambiental simplificada u ordinaria según la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental (LEA). En la última comunicación recibida de la Autoridad Portuaria esta señala que “el dragado previsto asciende a un volumen aproximado de 29.000 m³, pero en todo caso, al producirse fuera del ámbito de la Red Natura 2000, este umbral deja de tener relevancia”.

Esta institución no comparte esa conclusión. Para ello debe analizarse en primer lugar los supuestos en los que los proyectos de dragado deben someterse a evaluación y en segundo lugar ver si el proyecto objeto de queja los cumple.

2. Según el anexo I de la LEA están sometidos a evaluación ambiental ordinaria los proyectos que se desarrollen en Espacios Naturales Protegidos, Red Natura 2000 y Áreas protegidas por instrumentos internacionales, según la regulación de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad (LPNB), entre ellos, los dragados fluviales cuando el volumen extraído sea superior a 20.000 metros cúbicos anuales, y dragados marinos cuando el volumen extraído sea superior a 20.000 metros cúbicos anuales (anexo I Grupo 9 denominado Otros proyectos, letra a), apartado 4º.

Se exigen por tanto dos requisitos concurrentes: uno referido al volumen de material que se extrae con el dragado y otro a la existencia de un espacio protegido incluido en la Red Natura 2000 que pueda verse afectado apreciablemente por el proyecto.

a) En relación con el volumen de extracción, de acuerdo con la información suministrada por esa Autoridad Portuaria, el proyecto de dragado asciende a un volumen aproximado de 29.000 m³. El informe preliminar elaborado por la Demarcación de Costas (a quien esa Autoridad Portuaria ha solicitado informe en relación con los vertidos al mar y con la compatibilidad con la Estrategia Marina de la Demarcación del Estrecho), el volumen total de dragado se estima en 28.905 m³. En ambos casos se comprueba que el volumen de dragado excede el umbral anual establecido en el anexo I para exigir una evaluación ambiental ordinaria.

La superación de este umbral no se niega por esa Autoridad Portuaria, si bien considera que deja de tener relevancia “al producirse [el dragado] fuera del ámbito de la Red Natura 2000”.  Ello conduce a analizar el segundo de los requisitos exigidos para la evaluación ambiental ordinaria para los dragados.

b) La segunda cuestión que debe examinarse es si la ubicación de un proyecto fuera de la Red Natura 2000 exime de realizar una evaluación. Según el tenor literal del anexo I, están sometidos a evaluación ambiental ordinaria los proyectos que se desarrollen en Espacios Naturales Protegidos, Red Natura 2000 y Áreas protegidas por instrumentos internacionales, según la regulación de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad.

Pues bien, el artículo 46.4 de la LPNB exige que cualquier proyecto que, sin tener relación directa con la gestión del lugar o sin ser necesario para la misma, pueda afectar de forma apreciable a las especies o hábitats de los citados espacios, ya sea individualmente o en combinación con otros planes, programas o proyectos, se someterá a una adecuada evaluación de sus repercusiones en el espacio, que se realizará de acuerdo con las normas que sean de aplicación, de acuerdo con lo establecido en la legislación básica estatal y en las normas adicionales de protección dictadas por las comunidades autónomas, teniendo en cuenta los objetivos de conservación de dicho espacio.

Esto significa, en una interpretación conjunta de ambos preceptos (el de la LEA y el de la LPNB) que la ubicación del proyecto no es un requisito determinante de la evaluación de un proyecto, de manera que lo esencial no es si la actuación proyectada debe desarrollarse dentro del espacio o fuera de él sino si aquella puede afectar de forma apreciable a las especies o hábitats de los espacios, teniendo en cuenta sus objetivos de conservación. Son los efectos del proyecto sobre el espacio y no su ubicación las que determinan la evaluación. Así de existir una potencia afección al espacio protegido por la ejecución del proyecto debe realizarse una evaluación conforme a los procedimientos establecidos en la legislación de evaluación ambiental.

Debe recordarse que el criterio de evaluación, es decir la afectación de forma a apreciable al espacio, es transposición de la Directiva Hábitats y que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado claramente sobre esta cuestión, por ejemplo  en el asunto C- …/….  Aquí el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) estimó incorrecta la transposición de la Directiva efectuada por una ley alemana que excluía de evaluación de impacto ambiental determinados proyectos que se ubicaran fuera de un espacio de la Red Natura 2000, pues “la exigencia de una adecuada evaluación del impacto medioambiental de un proyecto está supeditada a la condición de que haya una probabilidad o un riesgo de que afecte de forma significativa al lugar de que se trate. Pues bien, teniendo en cuenta especialmente el principio de cautela, tal riesgo existe desde el momento en que no cabe excluir, sobre la base de datos objetivos, que dicho plan o proyecto afecte al lugar en cuestión de forma apreciable (véase la sentencia de 20 de octubre de 2005, Comisión/Reino Unido, C-6/04, Rec. p. I-9017, apartado 54)”.

Por consiguiente, prosigue el TJUE, la condición a la que está supeditada la evaluación del impacto de un proyecto sobre un lugar determinado, que implica que en caso de duda sobre la inexistencia de efectos significativos debe efectuarse dicha evaluación, no permite que se sustraigan a ésta (…) determinadas categorías de proyectos sobre la base de criterios inadecuados [como el de la ubicación fuera del espacio] para garantizar que éstos no puedan afectar a los lugares protegidos de forma significativa.

En el mismo sentido se pronuncia la Comisión Europea es su Guía sobre la interpretación del artículo 6 de la Directiva Hábitats, que es objeto de transposición en el artículo 46 de la Ley 42/2007. Así señala que para determinar si un efecto es apreciable deben tenerse en cuenta las características específicas y las condiciones medioambientales del espacio protegido afectado por el plan o proyecto, así como, muy especialmente, sus objetivos de conservación. La probabilidad de efecto apreciable puede referirse no sólo a proyectos situados dentro de un espacio protegido, sino también a planes o proyectos fuera de un lugar. Por ejemplo, un humedal puede verse afectado por un proyecto de drenaje realizado a cierta distancia de los límites de la zona húmeda. Por esa razón, es importante que los Estados miembros permitan, tanto en su legislación como en su práctica, aplicar las medidas del apartado 3 del artículo 6 de la Directiva a las presiones que ejerce una actividad externa a un espacio de Natura 2000 pero que puede afectarlo de forma apreciable.

De las sentencias del TJUE interesa destacar también que la evaluación debe realizarse cuando haya probabilidad de efectos apreciables, lo que exige que la administración con competencias evaluadoras realice un trámite de valoración o cribado previo en el que se analice si existe esa “probabilidad de afección apreciable”. En dicho cribado la administración deberá aplicar el principio de cautela: en caso de duda razonable o incertidumbre, desde el punto de vista científico, sobre si o no habrá efectos apreciables, debe realizarse la evaluación de la repercusión de los planes, programas o proyectos sobre los espacios de la Red Natura 2000.

El Tribunal Constitucional también ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el sentido en que debe interpretarse la expresión “afección apreciable”. Así ha señalado que el legislador estatal exige someter a evaluación cualquier proyecto que puede afectar de forma “apreciable” al espacio de la red Natura 2000; esta es la única condición prevista en el artículo 46.4 de la LPNB y de forma idéntica, tras su reforma, por el artículo 8.5 LEA, también de carácter básico. De ahí concluye el Tribunal que no es posible excluir categorías de proyectos mediante un precepto legal (en el caso que se analizaba autonómico) que presume que carecen de una afección apreciable sobre el espacio “sobre la base de datos objetivos” por no afectar de “forma importante”, conforme al principio de cautela. Así señala lo siguiente:

“Lo básico, como propio de la competencia estatal en la materia de medio ambiente, cumple una función de ordenación mediante mínimos que han de respetarse en todo caso, pero que deben permitir que las Comunidades Autónomas con competencias en la materia establezcan niveles de protección más altos” y lo que “haya de entenderse por básico, en caso necesario será este Tribunal el competente para decidirlo, en su calidad de intérprete supremo de la Constitución” (STC 33/2005, de 17 de febrero, FJ 6). En el presente caso, el reproche constitucional al artículo 174.2 de la Ley del suelo y de los espacios naturales protegidos de Canarias no radica en el empleo del término “importante” frente al de “apreciable”, términos que, por lo demás, no son equivalentes, sino en la definición de lo básico realizada por dicho precepto. Por consiguiente, se declara la inconstitucionalidad y nulidad del inciso “A tales efectos, se entenderá que no se estima que puedan generarse efectos apreciables en los casos en que, teniendo en cuenta el principio de cautela, quepa excluir, sobre la base de datos objetivos, que dicho proyecto pueda afectar al lugar en cuestión de forma importante”. STC 86/2019 FJ 11.

3. Aplicando doctrina general que acaba de exponerse proyecto de dragado que se analiza, puede concluirse lo siguiente:

1) El proyecto se desarrolla en la zona de servicio del puerto pero de forma contigua a tres espacios incluidos en la Red Natura 2000: la Zona de Especial Conservación (ZEC) Estrecho Oriental (a una distancia mínima de 1.500 m), cuya gestión es competencia estatal, y la ZEC Estrecho y la ZEPA Estrecho, cuya gestión es competencia autonómica (a una distancia mínima de 100 m).

La presencia de estos lugares de forma contigua al ámbito de realización del proyecto obliga a determinar si existe una afección apreciable al lugar, lo cual como se ha visto no puede excluirse por el hecho de que el dragado se realice fuera del espacio protegido.

2) Valoración de la existencia de una afección apreciable del lugar por la ejecución del proyecto. Comenzando por la ZEC de competencia estatal, debe desatacare, en primer lugar, que el informe de la Demarcación de Costas pone de relieve la falta el pronunciamiento del órgano gestor del espacio ZEC Estrecho Oriental, es decir, de la Dirección General de Biodiversidad, Bosques y Deforestación, del MITECO. Informe que la Autoridad Portuaria no ha remitido a esta institución, a pesar de que se le solicitó que aportara “cualquier otro [informe] emitido por el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico sobre los efectos ambientales del proyecto objeto de queja y la corrección de sus posibles efectos negativos. De aquí cabe concluir que dicho informe no se ha emitido y parece que tampoco se ha solicitado, pues la Autoridad Portuaria no lo ha mencionado.

Debe recordarse que, de acuerdo con lo dispuesto en la disposición adicional séptima de la Ley 21/2013, para acreditar que un proyecto no es susceptible de causar efectos adversos apreciables sobre un espacio Red Natura 2000, el promotor podrá señalar el correspondiente apartado del plan de gestión en el que conste expresamente, como actividad permitida, el objeto de dicho proyecto, o bien solicitar informe al órgano competente para la gestión de dicho espacio.

Si bien de la literalidad del precepto podría deducirse que es opcional la solicitud de informe al órgano competente para la gestión del espacio siempre que el plan de gestión prevea expresamente que la actividad está permitida, a juicio de esta institución, dicho informe debe recabarse siempre (incluso, como en este caso en el que el plan de gestión permite la ejecución de dragados) pues, como acaba de exponerse, no cabe presumir a priori, ni siquiera en las normas reguladoras del espacio, que determinados proyectos carecen siempre de afección apreciable sobre el mismo. Los principios de prevención y acción cautelar (artículo 2 de la LEA) obligan a la Autoridad Portuaria a asegurarse de que no existe afección apreciable y, en consecuencia, a recabar el informe del órgano gestor del espacio de competencia estatal, tal y como se ha hecho con respecto al espacio de competencia autonómica, que ha emitido un certificado de no afección.

En segundo lugar, del informe de la Demarcación de Costas, y de la información que la Autoridad Portuaria como promotora del dragado ha suministrado a aquella (y no a esta institución), se desprende que existen dudas razonables sobre el carácter apreciable de la afección del proyecto a la ZEC de competencia estatal:

– La principal duda se presenta en relación con el ruido generado por la ejecución del dragado y sus efectos sobre los mamíferos marinos. Debe recordarse que el mantenimiento y restablecimiento de un estado de conservación favorable de las especies de interés comunitario por las que se ha designado el lugar, entre ellas el delfín mular, es un objetivo de conservación establecido en el Plan de Gestión de la ZEC Estrecho Oriental, aprobado por el Real Decreto 1620/2012. Así, ante la existencia de dudas sobre la potencial afección de la contaminación acústica producida por el dragado en dicha especie (entre otras) debe realizarse la evaluación.

Si bien el promotor, según el informe de la Demarcación de Costas, ha señalado que no se prevé el uso de explosivos y que el periodo de ejecución es corto y localizado, la Demarcación considera que el dragado en roca, a pesar de no realizarse con explosiones, podría dar lugar a la generación de ruido submarino más relevante que el generado por una draga convencional trabajando con material sedimentario blando y considera que el promotor debe aportar nueva documentación. A ello ha de añadirse que, debe considerarse el impacto acumulativo del proyecto en relación con la contaminación acústica ya existente. Así el Plan de Gestión señala que “dicha especie se ve especialmente afectada por la contaminación acústica ya existente en el ámbito de la ZEC asociada al elevado tráfico marítimo existente, así como a otras actividades que supongan el uso de sónar, como las actividades militares o de exploración sísmica. Este tipo de contaminación puede impedir el desarrollo normal de los procesos de ecolocalización, vital para las funciones tróficas y de reproducción de la especie, generar cambios en el comportamiento, como el abandono de un área importante para la alimentación, generar situaciones de estrés en los individuos, etc. Altos niveles de ruido antropogénico podrían incluso producir una disminución en los stocks de las especies presa, afectando por tanto a la disponibilidad de alimento. Todo ello permite poner en cuestión la conclusión alcanzada por la Autoridad Portuaria.

– La valoración de la potencial afección a especies de interés comunitario y a los hábitat incluidos en la ZEC no se realiza de forma expresa y sistemática de acuerdo con los objetivos de conservación del espacio, tal y como exige el artículo 46 de la LPNB. Dichos objetivos están regulados en el Plan de Gestión del Espacio (punto 4 del anexo II) aprobado por el Real Decreto 1620/2012 por el que se declara Zona Especial de Conservación el Lugar de Importancia Comunitaria ….. Estrecho Oriental de la región biogeográfica mediterránea de la Red Natura 2000 y se aprueban sus correspondientes medidas de conservación.

– Tanto en la información aportada por la Autoridad Portuaria a la Demarcación de Costas como en las consideraciones efectuadas por esta se proponen numerosas medidas para evitar impactos tanto en los mamíferos marinos como el resto de especies incluidas en Listado de especies silvestre en régimen de Protección Especial y en el el Catálogo Nacional de especies amenazadas. Así se señala que deben adoptarse todas las medidas necesarias para que la afección a estas especies sea la mínima posible, evitar la destrucción directa y los trabajos que puedan suponerles daño o molestia; reducir al mínimo la duración de los trabajos, y tener especial precaución en cuanto a los movimientos de maquinaria, presencia humana, alteración de zonas fuera de la ocupación estricta, y gestión de los residuos y posible riesgo de vertido; siempre que sea posible, ajustar los calendarios de los trabajos a aquellos periodos en los que resulte menos probable la presencia de aquellas especies protegidas que puedan sufrir molestias; emplear las tecnologías que supongan menor emisión de ruido en el medio marino, especialmente durante las operaciones de dragado. Todo ello apunta a la posibilidad de que se produzcan impactos que se deban evaluar.

– La ejecución del dragado afectará de forma irreversible a determinadas especies marinas como los corales que se encuentran dentro de la zona de dragado. La Demarcación de Costas concluye que teniendo en cuenta la existencia de hábitats o especies de relevancia ecológica en la zona de dragado cabe esperar efectos significativos sobre la biodiversidad. Según el punto 6.4 del anejo 3 del estudio presentado por el promotor, siempre según el informe de la Demarcación de Costas, los efectos de esta actuación tendrán un impacto directo e irreversible sobre las comunidades afectadas en los extremos superiores de las estructuras rocosas que conforman los flysch, además de alteraciones sobre el fondo situado bajo los cantiles a cortar no cuantificadas, siendo la importancia de la zona elevada, con un buen estado de desarrollo y elevada riqueza específica.

A estos efectos, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 46.3 de la Ley de Patrimonio Natural y de la Biodiversidad (LPNB), según el cual los órganos competentes, en el marco de los procedimientos previstos en la legislación de evaluación ambiental, deberán adoptar las medidas necesarias para evitar el deterioro, la contaminación y la fragmentación de los hábitats y las perturbaciones que afecten a las especies fuera de la Red Natura 2000, en la medida que estos fenómenos tengan un efecto significativo sobre el estado de conservación de dichos hábitats y especies. En consecuencia, debe emitirse una valoración expresa sobre la situación del hábitat y especies directamente afectados por el dragado que, aunque fuera del espacio, también son objeto de protección en el ámbito de la ZEC, la cual corresponde al órgano estatal competente para la protección de dichos hábitats (y que en este caso coincide con el órgano gestor de la ZEC).

Las razones anteriores avalan la necesidad de despejar las dudas expuestas sobre los efectos del proyecto sobre la ZEC del Estrecho Oriental y sobre los hábitats y especies que deben protegerse en su entorno, para lo cual resulta preceptivo consultar a la Dirección General de Biodiversidad, Bosques y Desertificación, como órgano gestor del espacio y competente para pronunciarse sobre si existe o no afección apreciable por la ejecución del dragado.

5. En relación con los espacios de competencia autonómica y con la certificación de no afección emitida por la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía respecto a la ZEPA Estrecho y el ZEC Estrecho de su competencia, debe señalarse que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en el caso de proyectos que deban ser autorizados por la Administración General del Estado la certificación de no afección a un lugar de la Red Natura 2000, aunque su gestión corresponda a la comunidad autónoma, corresponde al órgano estatal competente en esa materia. Ello sin perjuicio de que sea necesario recabar el informe del órgano autonómico gestor del espacio, en coherencia con la disposición adicional séptima de la LEA. En síntesis, el Tribunal aplica a esta cuestión la misma distribución de competencias que en materia de evaluación de impacto ambiental de manera que corresponde a la Administración General del Estado valorar la afección o no del proyecto que debe autorizar sobre el espacio protegido (por todas la Sentencia 59/2013 FFJJ 3 y 4). En consecuencia, debe solicitarse a la Dirección General de Biodiversidad, Bosques y Desertificación la emisión de dicha certificación también para la ZEPA y la ZEC que gestiona la Junta de Andalucía, sin perjuicio del informe de ésta.

6. Por último, respecto a los proyectos de dragado que deben someterse a evaluación simplificada, el anexo II de la LEA establece que deberán serlo aquellos proyectos de extracción de materiales mediante dragados marinos excepto cuando el objeto del proyecto sea mantener las condiciones hidrodinámicas o de navegabilidad (grupo 3 sobre perforaciones, dragados y otras instalaciones mineras e industriales, letra d). Aquí existe una discordancia con la Directiva 2011/92/UE del Parlamento y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente, pues la norma comunitaria somete a evaluación de impacto ambiental los proyectos de dragado sin distinguir el objeto o finalidad para la que se realizan ni, por tanto, prevé que puedan excluirse de evaluación los dragados que tengan por finalidad mantener las condiciones hidrodinámicas o de navegabilidad, por lo demás finalidad característica de los dragados en los puertos. Si bien la Directiva 2011/92/UE permite que los estados establezcan un análisis caso por caso o umbrales para la determinación de qué proyectos incluidos en dicho anexo se someten a evaluación, no parece que la finalidad de garantizar las condiciones de navegabilidad, que es una finalidad característica de todo dragado, se ajuste al concepto de umbral empleado por la norma comunitaria, pues dicho umbral debe referirse a los requisitos técnicos del proyecto en relación con la magnitud de sus efectos ambientales y no a la finalidad que se persigue. Con la exclusión de los dragados que tengan por fin la navegabilidad pueden quedar excluidos todos aquellos dragados que no superen los volúmenes del anexo I de la LEA que no afecte a los espacios la Red Natura 2000, que sin embargo pueden tener una incidencia significativa sobre el medio ambiente (por ejemplo zonas costeras no incluidas en la Red Natura 2000).

Esta institución conoce que esa Autoridad Portuaria no es el órgano encargado de la trasposición de la Directiva 2011/92/UE, lo cual corresponde, inicialmente al Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico con la participación del resto de Ministerios y administraciones públicas afectadas, entre ellos Ministerio de Fomento. Lo que esta institución esperaba de la Autoridad Portuaria es que explicara, como  organismo público competente para la planificación, proyecto, construcción, conservación y explotación de las obras y servicios del puerto (artículo 25 del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante) qué proyectos de dragado, en el ámbito portuario, no tiene por finalidad mantener las condiciones hidrodinámicas o mejorar la navegabilidad; explicación que no se ha recibido y cuya remisión debe reiterarse.

Además de la relevancia de esta cuestión con carácter general, debe señalarse que también la tiene en el presente caso, pues en el supuesto de que finalmente se considerara que el proyecto no va a afectar de manera apreciable a los espacios incluidos en la Red Natura 2000 (y no ser necesaria entonces una evaluación ambiental ordinaria), podría ser sin embargo exigible una evaluación ambiental simplificada de acuerdo con la Directiva.

Decisión

Por todo lo anterior, de conformidad con los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, el Defensor del Pueblo ha resuelto dirigir a esa Autoridad Portuaria la siguiente:

SUGERENCIA

Remitir el proyecto y demás documentación recabada por esa Autoridad Portuaria como promotora del dragado a la Dirección General de Biodiversidad, Bosques y Desertificación del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, para que determine si existe o no afección apreciable al espacio de Red Natura 2000 ZEC del Estrecho Oriental, de su competencia, y de la ZEPA Estrecho y ZEC Estrecho, de competencia autonómica, y se determine si procede realizar una evaluación de impacto ambiental ordinaria.

Asimismo, se solicita que explique si en el ámbito portuario se realizan dragados que no tengan por finalidad mantener las condiciones hidrodinámicas o de navegabilidad.

Se agradece de antemano su colaboración y se solicita, de conformidad con el artículo 30 de la Ley Orgánica, que a la mayor brevedad posible, comunique si acepta o no la SUGERENCIA, indicando en este último supuesto las razones en que funde su negativa.

Le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)