Acceso a la documentación y publicaciones

Se ha recibido escrito de ese ayuntamiento referido a la queja arriba indicada, aportando informes de Secretaría municipal y del jefe de Brigada del Servicio de Mantenimiento, a los que acompañan un documento de 32 páginas con diversos emails de los servicios municipales con la empresa prestadora del servicio de recogida de basuras.

A la vista de la documentación aportada por el ayuntamiento cuyo contenido acaba de serle reseñado, el Defensor del Pueblo ha efectuado las siguientes

Consideraciones

1.- Conforme a los artículos 106.2 de la Constitución española y 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los particulares tienen derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

Por lo que respecta al medio formal para determinar esa responsabilidad, debería resultar pacífica su exigencia mediante la tramitación de un procedimiento administrativo con todas las garantías, entre ellas, la práctica de la prueba, la audiencia al interesado y la finalización del procedimiento con una resolución motivada y congruente que pueda ser recurrida en vía administrativa y judicial (artículos 58 y siguientes de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

Por tal motivo, a juicio de esta institución la reclamación presentada por el interesado no puede ser calificada, sin más, como una actuación material que no requiere una resolución expresa; cabe indicar que la pretensión está adecuadamente planteada, se refiere al perjuicio provocado por un servicio municipal, existiendo por ello un derecho subjetivo afectado como es el de propiedad (artículo 33 de la Constitución española), protegido por la garantía indemnizatoria contenida en ese mismo precepto y en el artículo 106.2 de la Constitución española. Además, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, no excepciona de la obligación de resolver contenida en su artículo 21 las reclamaciones de responsabilidad patrimonial, por mucho que establezca el régimen de silencio administrativo negativo, y por tanto desestimatorio (artículo 24 en relación con artículo 91.3).

Por consiguiente, sí existe esa obligación de dar respuesta formal a las reclamaciones presentadas por el interesado, para que así pudiera hacer uso de su derecho a la revisión jurisdiccional contenida en el art 106.2 de la Constitución española, y ello en el marco de un procedimiento administrativo distinto al previsto en el artículo 214.3 del TRLCSP, como posteriormente se razonará.

2.- Aplicar el expresado régimen de responsabilidad patrimonial requiere que el daño sea atribuible a una Administración pública.

Una de las dificultades habituales para hacerlo se plantea cuando el daño proviene de la actividad de un contratista que actúa sometido al derecho privado y que ha sido contratado por una administración. No es, empero, inusual que las administraciones públicas deriven al contratista la indemnización del daño a terceros en virtud de las obligaciones asumidas en el contrato suscrito para la prestación del servicio público, tal y como sucede en el caso presente.

Sin embargo, el hecho determinante para decidir el régimen jurídico aplicable en estos casos no es la naturaleza jurídica del sujeto que materialmente produce el daño con su actividad, sino la existencia de un servicio público a la que se vincula el objeto del contrato. Conforme a lo señalado por el Defensor del Pueblo en casos anteriores, el deber de responder de los daños ocasionados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos procede tanto en los supuestos de gestión directa por la propia Administración Pública como indirecta por una empresa privada. Y ello principalmente por dos razones:

1. La existencia de un servicio público, en este caso de la recogida municipal de residuos urbanos (conforme a lo dispuesto en los artículos 25 y 26 la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local), a cuya satisfacción atiende la ejecución del servicio contratado, impide a la Administración desplazar esa responsabilidad exclusivamente al contratista, mero ejecutor material de la actuación (STS de 23 de febrero de 1995).

2. El ciudadano no puede ver restringidos sus derechos patrimoniales (constitucionalmente garantizados) ante daños derivados de la prestación de servicios públicos, o la ejecución de las obras necesarias para su prestación, por una mera decisión organizativa de la Administración, es decir, la de prestar un servicio directamente o gestionarlo indirectamente.

En consecuencia, cuando los daños provengan de una actuación vinculada a un servicio público, el ciudadano, que normalmente desconocerá si el contrato ha sido adjudicado por la Administración Pública o si el daño proviene de una orden suya, entre otras circunstancias, siempre tendrá la posibilidad de presentar una reclamación ante aquélla, quien deberá dictar una resolución en la que concluya la existencia o no de los daños, de la relación de causalidad y la procedencia de la indemnización, de acuerdo con el artículo 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Lo anterior se entiende sin perjuicio de la acción de repetición de la Administración contra el contratista, al que podrá exigir la responsabilidad que corresponda, de conformidad con el artículo 37.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, según el cual “la Administración, cuando hubiere indemnizado a los lesionados, exigirá de oficio en vía administrativa de sus autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, culpa o negligencia graves, previa instrucción del correspondiente procedimiento”. Es en este procedimiento en el que habrá de exigirse la responsabilidad que corresponda conforme a los contratos suscritos por las partes, las obligaciones asumidas por el contratista y la concurrencia de los supuestos previstos en el artículo 214 del TRLCSP, cuestiones que resultan ajenas al ciudadano perjudicado.

El artículo 35 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público despeja, aparentemente, cualquier duda al establecer que “cuando las administraciones públicas actúen, directamente o a través de una entidad de derecho privado, en relaciones de esta naturaleza, su responsabilidad se exigirá de conformidad con lo previsto en los artículos 32 y siguientes, incluso cuando concurra con sujetos de derecho privado o la responsabilidad se exija directamente a la entidad de derecho privado a través de la cual actúe la Administración o a la entidad que cubra su responsabilidad”.

Es decir, la concurrencia de un sujeto de derecho privado no impide que la responsabilidad se exija conforme al artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre; precepto que establece los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas: lesión resarcible, nexo causal con un servicio público y ausencia de fuerza mayor. Por tanto, este precepto ampara, e incluso impone, la aplicación del régimen de responsabilidad de la Administración en los casos en los que la actividad de la que proviene el daño se realice por una empresa contratada por una sociedad mercantil para la ejecución de la prestación de un servicio público.

3.- Ese ayuntamiento considera que la empresa contratista debe ser imputada objetivamente por el perjuicio provocado, conclusión que posiblemente surja de una incorrecta interpretación de lo dispuesto en el apartado 9 del artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de redacción ciertamente confusa. Según este artículo “se seguirá el procedimiento previsto en la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas para determinar la responsabilidad de las Administraciones Públicas por los daños y perjuicios causados a terceros durante la ejecución de contratos cuando sean consecuencia de una orden inmediata y directa de la Administración o de los vicios del proyecto elaborado”.

La redacción de este precepto se considera defectuosa por dos razones:

1. Para aplicarlo, es decir, para decidir si ha de tramitarse un procedimiento administrativo, primero debe apreciarse si los daños son consecuencia de una orden inmediata y directa de la Administración, lo cual, pese a lo que parece inferirse, no puede ser determinado unilateralmente por el órgano de contratación sin tramitar un procedimiento con audiencia al contratista. El planteamiento contenido en este precepto es erróneo como lo sería uno que estableciera la tramitación del procedimiento administrativo en el caso de que no existiera fuerza mayor.

2. La existencia de orden de la Administración o vicio del proyecto solo es relevante para determinar si la indemnización corresponde a la Administración o al contratista, pero no para determinar si concurren los elementos que definen la responsabilidad patrimonial de la Administración, lo cual deberá hacerse mediante la tramitación de un procedimiento administrativo.

Por tanto, del artículo 39.2 no se deduce, sensu contrario, como hace el ayuntamiento, que en los casos en que los daños no sean consecuencia de una orden de la Administración no deba tramitarse el procedimiento administrativo de responsabilidad patrimonial; determinar si los daños son consecuencia o no de una orden inmediata o directa de la Administración, al igual que determinar, por ejemplo, si concurre o no fuerza mayor, es un elemento que debe analizarse en el procedimiento administrativo, con el fin de apreciar si se cumplen los requisitos que determinan la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, regulados en los demás apartados del artículo 35 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre. Si en ese procedimiento se acredita que los daños debe indemnizarlos el contratista, la Administración tiene la facultad de repetir directa y posteriormente contra él para exigirle la responsabilidad que se derive de lo dispuesto en el artículo 214 del TRLCSP y de las obligaciones establecidas en los contratos que se hayan suscrito entre las partes contratantes sometidas al derecho privado.

Dicho de otra manera, cuando se trata de indemnizar unos daños procedentes de la gestión directa o indirecta de un servicio público, decidir si concurren o no los criterios de imputación a una Administración pública o si existe nexo causal entre la actividad y los daños o determinar quién asume la obligación de indemnizar los perjuicios, no corresponde unilateralmente al contratista ni a su entidad aseguradora, ni siquiera al órgano de contratación conforme a lo dispuesto en el artículo 214.3 del TRLCSP, precepto al que a continuación nos referiremos, sino a una Administración Pública mediante la tramitación de un procedimiento administrativo y ante la cual el ciudadano tiene siempre la posibilidad de reclamar.

Aplicado a la problemática trasladada, a juicio de esta institución no es admisible que una Administración Pública excluya su responsabilidad en que se trata de un hecho puntual, y debido exclusivamente a la falta de diligencia en la conducción del vehículo, pues es algo que ni siquiera puede determinar el mismo de forma unilateral, sin contar con el parecer del damnificado.

A tal efecto, debe llamarse la atención sobre la cantidad de ocasiones en los daños se han producido (por lo menos nueve), sin que pueda afirmarse que sea meramente ocasional, por mucho que hayan podido concentrarse durante determinados periodos de tiempo.

Además, según se reconoce en la documentación remitida a esta institución, la problemática procede de un balcón que está en situación urbanística de inadecuación o de fuera de ordenación, e incluso que no es el único en dicha situación, pues el mismo problema acontece en los números 16, 17, 18 y 21 (correo electrónico de 29 de abril, pág. 5 del documento anejo de 32 pp. remitido por el ayuntamiento).

Evidentemente obligar a demoler el balcón supondría una exorbitancia desproporcionada, como el propio técnico de urbanismo reconoce en el correo electrónico referenciado, y su ejercicio pudiera derivar en responsabilidad patrimonial de tal naturaleza [artículo 48.a) del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre]. Ahora bien, como indica el mismo técnico, el problema podría solucionarse bien empleando un camión de menores dimensiones (como contempla el contrato de prestación de servicios públicos), bien simplemente estableciendo la prohibición de aparcar en la acera de enfrente a la fachada donde se encuentra el balcón, para que de ese modo pudiera pasar sin problema.

Por estos motivos, no es tan fácilmente posible deducir que la imputación causal de ellos corresponde en exclusiva a la empresa contratista.

4.- Por lo que respecta a que el ayuntamiento deba limitarse a tramitar el procedimiento previsto en el artículo 214.3 del TRLCSP, debe precisarse lo siguiente; según este artículo “los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción.”

Si bien el contenido de este precepto ha sido ampliamente debatido por la doctrina, puede concluirse que el “pronunciamiento” al que se refiere tiene carácter informativo y en ningún caso se trata de una resolución administrativa que vincule ni al ciudadano, ni al contratista, ni obviamente a los tribunales ante los que se pudiera ejercitar la acción.

La finalidad y utilidad del precepto resulta dudosa en tanto que puede generar más problemas de los que pretende solucionar, pues el pronunciamiento al que se refiere no es consecuencia de un procedimiento contradictorio sino de una apreciación unilateral del órgano de contratación, dirigida a un tercero, no al contratista, cuyos fundamentos pueden no hacerse explícitos o no estar suficientemente motivados en cuanto a la existencia de una instrucción de la Administración, como ha ocurrido en el supuesto planteado en la queja.

En todo caso, si para indemnizar los daños derivados de la prestación de servicio público cualquiera que sea la forma de gestión debe seguirse un procedimiento administrativo de responsabilidad patrimonial, entonces el precepto carece de otra utilidad que no sea la de informar al ciudadano de la posibilidad de presentar la reclamación ante la administración.

5.- Finalmente, cabe señalar que tampoco esta institución coincide con la apreciación realizada por el Ayuntamiento de Llucmajor de que el propietario de la vivienda debe reclamar ante la jurisdicción civil los daños ocasionados por el camión del servicio municipal de recogida de residuos, puesto que se dirigiría contra la empresa contratista. Con arreglo a lo previsto en el artículo 2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio: “El orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con: (…) e) La responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquellas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social, aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad”.

Si de los daños derivados en la prestación del servicio debe responder en primer lugar el ayuntamiento, previa tramitación del procedimiento debido y sin perjuicio de la incoación del procedimiento al que se refiere el artículo 214.3 del TRLCSP, y desde luego de la posible acción de repetición posterior, parece evidente que la sede jurisdiccional adecuada para reclamar la reparación es la jurisdicción contencioso-administrativa, que es improrrogable, sin que los particulares puedan dirigirse contra las administraciones públicas cuando se ejercitan prerrogativas públicas en otras jurisdicciones.

Teniendo en cuenta estas consideraciones, se formulan a ese ayuntamiento, en virtud de lo dispuesto en los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor de Pueblo, las siguientes:

SUGERENCIAS

1.- Que tramite mediante el procedimiento administrativo adecuado las solicitudes de reparación de los daños provocados por los servicios de recogida de residuos en el balcón del interesado, notificándole expresamente la resolución que adopte.

2.- Que compruebe la existencia de daños en el balcón aún sin reparar y, en tal caso, que desarrolle las actuaciones necesarias para hacerlo.

3.- Que, con el objetivo de que no se produzcan más daños durante la prestación del servicio, considere, y resuelva positivamente en caso afirmativo, prohibir el estacionamiento de vehículos en la acera de enfrente a la fachada donde se encuentra el balcón y, en su caso, indicar a la empresa contratista de recogida de residuos la utilización de un camión de menor tonelaje.

Se agradece de antemano su colaboración y se solicita, que, a la mayor brevedad posible, comunique si acepta o no la esta sugerencia, indicando en este último supuesto las razones en que funde su negativa.

Le saluda muy atentamente,

Ángel Gabilondo Pujol

Defensor del Pueblo