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Requisitos para el transporte de mercancías por carretera

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En esta y otras quejas se plantea la existencia de restricciones a la libertad de empresa en el mercado de transporte de mercancías por carretera. Se trata de la exigencia de contar con tres camiones para obtener una tarjeta de transporte de mercancías y de la prohibición de que los trabajadores autónomos agrupados a través de cooperativas de trabajo asociado facturen a la cooperativa los trabajos realizados.
Como en otros países, la actividad de transporte de mercancías en España está sometida a un régimen de autorización administrativa previa. De manera que solo pueden realizar esta actividad las personas autorizadas, tal y como dispone el artículo 42.1 de la Ley 16/1987, de 30 julio, de Ordenación de los transportes terrestres (en adelante, LOTT). La realización de las actividades de transporte sin la pertinente autorización constituye una infracción muy grave y es sancionable con multas que van desde los 4.001 hasta los 6.000 euros (artículos 140.1 y 143.1i de la LOTT).
La LOTT tiene su norma de desarrollo en el Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, del Reglamento de ordenación de transportes terrestres (ROTT).
La exigencia de contar con tres camiones está fijada en la Orden Ministerial FOM 734/2007, de 20 de marzo, por la que se desarrolla el Reglamento de la Ley de ordenación de los transportes terrestres en materia de autorizaciones de transporte de mercancías por carretera cuyo artículo 19.1b determina expresamente que «Quien pretenda obtener una autorización de transporte público nueva deberá acreditar (…) que dispone, al menos, de…: a) Tres vehículos, que representen al menos una capacidad de carga útil de 60 toneladas, si se solicita una autorización habilitante para realizar transporte con cualquier clase de vehículo.
(…)».
El contenido de la Orden de 2007 está en vigor desde la Orden del Ministerio de Fomento de 24 de agosto de 1999. Desde entonces, ante la imposibilidad de obtener una tarjeta de transporte, los transportistas autónomos se han venido organizando a través de cooperativas de trabajo asociado. La cooperativa obtenía la preceptiva tarjeta de transporte, posibilidad que estaba expresamente amparada por los artículos 60 y 61 de la LOTT, preceptos que han quedado derogados por la Ley 9/2013, por la que se modifica la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los transportes terrestres y la Ley 21/2003, de 7 de julio, de seguridad aérea.
El artículo 61.1 se abría con la declaración: «La Administración promoverá la agrupación y cooperación entre sí de los pequeños y medianos empresarios de transporte, protegiendo el establecimiento de fórmulas de colaboración y especialmente de cooperativas».
Con la modificación operada por la Ley 9/2013, a los transportistas no se les permite agruparse a través de cooperativas puesto que se ha tipificado como infracción muy grave la emisión de facturas a las cooperativas por quienes no sean titulares de una autorización de transporte. Desde la Ley 9/2013 incurrirán en una infracción muy grave quienes, «aun siendo integrantes de una persona jurídica titular de una autorización de transporte o de operador de transporte, contraten o facturen en nombre propio la prestación de servicios de transporte a terceros o a la propia persona jurídica de la que formen parte sin ser ellos mismos, a su vez, titulares de tal autorización».
Criterio de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Se han iniciado actuaciones ante la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) que ha respondido a esta institución que la exigencia de disponer de tres camiones constituye una barrera a la entrada que impide el acceso al mercado, en la medida en que impone una inversión inasumible para los autónomos.
La CNMC alude a las consideraciones alcanzadas sobre esta cuestión en los informes emitidos sobre esta cuestión por los extintos organismos encargados de velar por la libre competencia, el Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) y la Comisión Nacional de la Competencia (CNC).
La exigencia de disponer de tres vehículos ya se identificó como un requisito anticompetitivo por parte del Tribunal de Defensa de la Competencia en el Informe I 99/02: «Restricciones legales a la competencia en el transporte de mercancías por carretera». También en el «Informe sobre la fijación de tarifas mínimas en el transporte de mercancías por carretera», de 2008, la Comisión Nacional de la Competencia, en el apartado «Estructura empresarial» (página 35), indicaba los efectos anticompetitivos de una medida de este tipo.
Más recientemente, la Comisión Nacional de la Competencia, en el Informe (IPN 41/10) sobre los Reales Decretos Ómnibus y modificación del Reglamento de ordenación del transporte terrestre (ROTT); en el Informe sobre el Anteproyecto de Ley por la que se modifica la Ley de ordenación de transportes terrestres (IPN 75/12). En los Informes sobre el Proyecto de Real Decreto que modifica el ROTT (IPN/DP/002/14) y sobre el Proyecto de Orden por la que se modifica la Orden FOM/36/2008 de arrendamientos de vehículos con conductor, recogen similares consideraciones (IPN DP/003/14).
Por entender que se trata de una restricción en el acceso al mercado de transporte, recomendó reiteradamente al Ministerio de Fomento adoptar la opción más favorecedora de la competencia, que es no limitar el acceso al mercado en función del número de vehículos.
Adicionalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2012 ha anulado, entre otros, requisitos, el apartado 1.b del artículo 181 del ROTT en relación con el arrendamiento de vehículos con conductor, que establecía la obligación específica de disponer de un número mínimo de vehículos, para obtener la autorización necesaria para prestar el servicio. Según indica la CNMC, similares consideraciones cabrían respecto de la exigencia ahora cuestionada.
Criterio del Defensor del Pueblo. Una medida como la cuestionada puede restringir la libertad de empresa, al comportar sacrificios a un colectivo, por lo que precisa de la debida justificación. Este análisis entronca con el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, previsto en el artículo 9.3 de la Constitución española de 1978 (CE) y con la correlativa exigencia de motivación, mediante la justificación de la necesidad, oportunidad y proporcionalidad de la medida adoptada.
Nada dice la exposición de motivos de la Orden FOM 734/2007 a este respecto. Sin embargo, la Secretaría de Estado de Transportes justifica el mantenimiento de la restricción prevista en la orden con base en tres argumentos.
a) Su vigencia desde 1999 y que, por tanto, a su amparo han quedado constituidas ya un gran número de empresas que aportaron esos tres vehículos, «sin que haya existido queja o problema alguno».
El mero hecho de que una norma esté en vigor desde 1999 no es razón suficiente para justificar su mantenimiento. Y no se comparte la afirmación de la Secretaría de Estado de Transportes de que no haya habido «queja o problema alguno». Hasta la reforma operada por la Ley 9/2013 los autónomos han podido sortear este obstáculo a través del funcionamiento de cooperativas. Pero, al quedar vedada desde julio de 2013 esta posibilidad por la derogación de los artículos 60 y 61 de la LOTT, han comenzado los problemas y las quejas. Prueba de ello es que los afectados han requerido la intervención de esta institución.
b) En segundo término, argumenta la Secretaría de Estado de Transportes que la normativa comunitaria admite esa posibilidad. Se refiere al Reglamento (CE) n.º 1071/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de octubre de 2009, por el que se establecen normas comunes relativas a las condiciones que han de cumplirse para el ejercicio de la profesión de transportista por carretera, y por el que se deroga la Directiva 96/26/CE del Consejo. De acuerdo con el artículo 5.c de este reglamento, para que las empresas puedan realizar transporte deben cumplir, entre otros, el requisito de «establecimiento», siendo necesario para ello «(…) disponer de uno o más vehículos, matriculados o puestos en circulación de otra manera con arreglo a la legislación de ese Estado miembro, ya sea en plena propiedad, ya en virtud de otro título, por ejemplo, un contrato de compraventa a plazos, un contrato de arrendamiento o un contrato de arrendamiento financiero (leasing)».
El hecho de que un reglamento comunitario conceda un margen de soberanía a un Estado miembro para establecer restricciones de esta índole, no constituye razón suficiente como para establecerlas. Una cosa es que el legislador comunitario lo permita y otra muy distinta es que lo exija y solo si la restricción viniera exigida por un reglamento comunitario estaría justificada.
c) Por último, alega la Secretaría de Estado de Transportes que existe justificación económica en la medida en que la exigencia de disponer de tres vehículos «contribuye a crear un sector de transporte menos atomizado formado con empresas de mayor tamaño y equipamiento, que tengan una mayor musculatura financiera y una mayor capacidad de gestión».
Frente a esta explicación, cabe argumentar que la mera mención del objetivo no constituye una justificación suficiente para amparar una restricción de esta naturaleza. Tampoco se alcanza a comprender qué es lo que entiende la Secretaría de Estado de Transportes por «musculatura financiera» ni qué entiende exactamente por «capacidad de gestión».
Nada dice del interés público perseguido por la restricción analizada, ni se alude a la proporcionalidad de la norma ni efectúa un análisis que permita determinar en qué medida el fin perseguido puede alcanzarse con alternativas menos gravosas.
En todo caso, no se comprende la razón por la que, si el objetivo es que las empresas tengan «mayor musculatura financiera» y una «mayor capacidad de gestión» se ha cercenado -precisamente por iniciativa del Ministerio de Fomento- el acceso al mercado de transporte de mercancías a las cooperativas por efecto de la derogación de los artículos 60 y 61 de la LOTT. Precisamente, la creación de una cooperativa de trabajo asociado, en la medida en que aumenta el número de camiones y el número de transportistas, permite alcanzar a los cooperativistas esa mayor «capacidad de gestión» que la Secretaría de Estado de Transportes identifica como objetivo de interés público perseguido por la norma.
La combinación de la Orden FOM 734/2007 con la supresión de los artículos 60 y 61 de la LOTT deja sin alternativas a los autónomos para prestar servicios de transporte.
En opinión de esta institución, la exigencia de disponer de tres vehículos, como condición de acceso al ejercicio de la actividad de transporte de mercancías por carretera, constituye una restricción a la libertad de empresa que no está debidamente justificada.
Por lo expuesto, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo, procede formular la siguiente
RECOMENDACIÓN
Suprimir la exigencia de contar con tres camiones para prestar el servicio de transporte de mercancías por carretera prevista en el artículo 19.1.b de la Orden FOM 734/2007, de 20 de marzo, por la que se desarrolla el Reglamento de la Ley de ordenación de los transportes terrestres en materia de autorizaciones de transporte de mercancías por carretera.
En espera de la remisión de la respuesta, en la que se ponga de manifiesto la aceptación de esta recomendación o, en su caso, de las razones que se estimen para no aceptarla, de conformidad con el artículo 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo.
Se comunica que esta misma recomendación se ha dirigido a la Secretaría de Estado de Infraestructuras y Vivienda, por ser el órgano competente en la materia.