Acceso a la documentación y publicaciones

En relación con la queja arriba indicada, se ha recibido el informe de esa consejería, así como el solicitado a la Confederación Hidrográfica del Cantábrico que, en síntesis, manifiesta lo siguiente:

El 20 de enero de 2016, la Dirección General del Agua autoriza la redacción del pliego de bases técnicas para la contratación de los servicios de redacción del anteproyecto y del estudio de impacto ambiental de la solución alternativa a la EDAR de “Vuelta Ostrera” y la adaptación del proyecto del emisario terrestre y submarino de “Los Locos” (Cantabria).

Concluida la redacción del documento y realizados los trámites precisos (incluida la información pública), el 11 de marzo de 2019 el órgano ambiental (la Subdirección General de Evaluación Ambiental) recibe el expediente del proyecto, para que se inicie el procedimiento ordinario de evaluación de impacto ambiental, según lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 21/2013.

Tras varios informes referidos a las distintas alternativas para la ejecución del proyecto [incluido el informe Kepler, que se cita en la queja] se concluyó que la alternativa denominada “U4-Isla de Solvay” resultaba inviable por contaminación de los suelos.

Descartada esta ubicación el órgano sustantivo propone la alternativa “U2-Vuelta Ostrera con emisario submarino”, pero el órgano ambiental entendió que era necesaria más información. Además, la Subdirección General de Dominio Público Hidráulico e Infraestructuras consideró que también debía recabarse información sobre las otras dos alternativas (“U1-Cuchía con emisario” y “U8-Riaño con emisario”, por lo que se realizó un nuevo contrato con esta finalidad. Así, el 24 de septiembre de 2021 se aprueba técnicamente pliego de prescripciones técnicas del servicio para la elaboración de la información adicional para de las tres alternativas citadas y el 15 de noviembre de 2021 se encargó a TRAGSATEC la ejecución de los trabajos, aún sin concluir.

Estos estudios son necesarios para formular la DIA del proyecto de depuración.

Consideraciones

1. El motivo de queja es la falta de actuación administrativa para declarar como contaminados los suelos de la Isla Monti, unos terrenos enclavados en el río Saja en el término municipal de Hinojedo. En estos terrenos se vienen realizando actividades industriales desde hace décadas y se han utilizado como vertedero.

2. Con ocasión de un proyecto promovido por la Dirección General del Agua para construir una depuradora, se consideró como alternativa ubicarla en los terrenos de la isla. Esta opción se ha descartado tras el análisis cuantitativo de riesgos para la salud humana que encargó la Confederación Hidrográfica del Cantábrico y en el que se apoyan los reclamantes para fundamentar su pretensión de que la consejería declare contaminado el suelo (en adelante, informe Kepler).

En síntesis, el informe concluye que hay presencia de contaminantes en unas concentraciones que supondrían un riesgo “inadmisible” para la salud de las personas en sus dos componentes, tóxica y cancerígena, en la fase de obra “por la exposición directa al suelo por las vías contacto dérmico, ingesta accidental e inhalación”, y en la fase de funcionamiento, para los trabajadores de la EDAR, por la exposición al aire interior por la inhalación de hidrocarburos. El riesgo es admisible de los receptores fuera del emplazamiento con ciertos matices y “sin perjuicio de los resultados del estudio de incertidumbres”.

Según ha indicado el organismo de cuenca, aún están en proceso de evaluación ambiental las distintas alternativas para ubicar la depuradora en otro lugar, a lo cual esta institución no tiene nada que objetar.

3. No ocurre lo mismo con el planteamiento que realiza la consejería para argumentar que no es necesario declarar los terrenos como suelo contaminado, cuestión que le compete.

La consejería indica que hoy en día en la isla no se realiza actividad alguna y que, al no existir riesgo para la salud humana ni para el medio ambiente, no tiene por qué declarar el suelo como contaminado, ni exigir al responsable de la contaminación, o al poseedor del suelo, que lo limpie. También alude al consabido argumento de que cuando se produjo la contaminación no había normativa ambiental aplicable y que después de muchas décadas no se puede exigir a quien la produjo entonces que la corrija ahora.

Es decir, según la consejería, los terrenos pueden dejarse como están.

Esta interpretación no es la más favorable al reconocimiento del derecho protegido por el artículo 45 CE, el cual informa la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos en sus tres vertientes, a saber:

– El derecho de todos a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo.

– El mandato a los poderes públicos de propiciar utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva.

– El mandato al legislador de establecer un régimen sancionador penal o administrativo y la obligación de reparar el daño causado; y, consecuentemente, de la Administración de aplicar ese régimen sancionador y exigir la reparación a quien corresponda.

En los siguientes apartados se tratan de explicar las razones de la discrepancia.

4. La normativa aplicable a la descontaminación de suelos se integra por la Ley 7/2022, de 8 de abril, de residuos y suelos contaminados para una economía circular (LRSC) y el Real Decreto 9/2005, por el que se establece la relación de actividades potencialmente contaminantes del suelo y los criterios y estándares para la declaración de suelos contaminados (en adelante, el reglamento).

Según la definición legal, un suelo contaminado es aquel cuyas características han sido alteradas negativamente por la presencia de componentes químicos de carácter peligroso de origen humano, en concentración tal que comporte un riesgo inaceptable para la salud humana o el medio ambiente de acuerdo con los criterios y estándares que se determinen por el Gobierno (artículo 2 de la LRSC).

Aplicando estos estándares, las comunidades autónomas deben declarar y delimitar mediante resolución expresa los suelos contaminados (artículo 99 LRSC).

En los anexos III, IV, V, VI, VII y VII del real decreto se establecen los criterios y estándares que permiten decidir si un suelo está o no contaminado, incluyendo los requisitos técnicos que deberán ser tenidos en cuenta. Igualmente, se regula la forma y contenido del informe preliminar de situación que deben presentar a las comunidades autónomas los titulares de las actividades potencialmente contaminantes y los propietarios de los suelos que las han soportado en el pasado; en el anexo II se desglosa la información mínima requerida.

El parámetro básico que se utiliza para la evaluación de la contaminación del suelo por determinadas sustancias son los niveles genéricos de referencia. Las sustancias se agrupan en razón de su peligrosidad para la salud humana (en el anexo V) y para los ecosistemas (en el anexo VI).

El criterio general para juzgar el grado de contaminación del suelo, así como las posibles medidas de recuperación ambiental en los suelos que hayan sido declarados como contaminados, descansa en la valoración de los riesgos ambientales ligados a la existencia de contaminantes en suelos. En el anexo VIII se recogen los elementos necesarios que debe contener una valoración de riesgos de acuerdo con la normativa comunitaria.

Asimismo, la ley permite una vía de descontaminación voluntaria de los suelos, promovida por quien contaminó o por quien posee el suelo y que implica la presentación de un proyecto de descontaminación a la Administración, que debe aprobarlo. Esta institución no tiene noticias de que esta vía voluntaria se haya iniciado o planteado, de manera que en el presente caso solo puede avanzarse mediante una actuación administrativa que declare el suelo contaminado.

5. La normativa de suelos contaminados interpretada a la luz del artículo 45 CE permite extraer, a juicio de esta institución, las siguientes directrices:

5a. La obligación de descontaminar nace por un hecho físico: la presencia de sustancias contaminantes en concentraciones que generan riesgos inaceptables para la salud humana o el medio ambiente.

Según el informe Kepler, los resultados analíticos realizados no resultan conformes respecto a las concentraciones de hidrocarburos y metales (mercurio) en el suelo y de otros metales en el agua subterránea del emplazamiento. Con estas concentraciones, los riesgos para los trabajadores son inaceptables, en los términos más arriba expresados.   

5b. La obligación de limpiar la contaminación corresponde a quien la generó según el principio de que quien contamina paga (artículo 45.3 CE y 191.2 TFUE), lo cual incluye adoptar las medidas necesarias para corregir la contaminación y sufragar su coste. Este principio es fuente del Derecho y tienen carácter informador del ordenamiento jurídico (artículo 1.3 del Código Civil).

Según el informe Kepler, las fuentes primarias del origen de hidrocarburos, metales, organoclorados y PBC presentes en los terrenos de la isla se asocia a la actividad de industria química que ha existido sobre el emplazamiento. Además, salvo error, la titularidad y posesión de los terrenos corresponde a la sociedad mercantil que viene desarrollando la actividad en la zona. Así, por una u otra razón, la persona jurídica que debe encargarse de descontaminar, según los datos de los que se dispone, parece suficientemente identificada, al menos a efectos de iniciar el correspondiente procedimiento.

5c. Distinto de la obligación de descontaminar es el deber de la Administración de exigir al responsable de la contaminación que cumpla dicha obligación, sino lo hace voluntariamente.

Para ello, la ley establece un procedimiento que se inicia cuando se detecta la presencia de contaminantes que generan riesgos inadmisibles para la salud o el medio ambiente y que concluye con la declaración administrativa de suelo contaminado y el establecimiento de las medidas de descontaminación.

La declaración de suelo contaminado se realiza para un determinado uso del suelo. Así, de acuerdo con el artículo 4 del reglamento, las comunidades autónomas, tomando en consideración la información recibida del titular de la actividad contaminante, así como de otras fuentes de información disponibles, debe declarar un suelo como contaminado para los correspondientes usos atendiendo a los criterios expuestos en el anexo III. La valoración de esta información se realiza teniendo en cuenta el objeto de protección en cada caso, bien sea la salud humana, bien los ecosistemas (el medio ambiente, dice la ley).

De aquí se desprende que, si el suelo está contaminado para un determinado uso -en este caso, según el informe Kepler, cualquiera que suponga realizar obras o el funcionamiento de una instalación-, debe declararse el suelo contaminado para ese uso.

El planteamiento que la consejería sostiene (es decir, que no se declara el suelo contaminado porque el uso en el que se pondría en riesgo la salud humana no se realiza), no responde a los preceptos expuestos por las siguientes razones:

– No responde a un uso racional del suelo. Si se tolera la contaminación procedente de una actividad económica –que en este caso no ha cesado, al menos en el entorno de los terrenos-, se están impidiendo otros usos actuales o futuros de ese suelo.

Cuando la consejería asume dejar el suelo como está, no está teniendo en cuenta los posibles usos del suelo o, si los tiene, los reduce a cero, es decir, a ningún uso. Permitir los niveles de contaminación actualmente existentes supone despojar a ese suelo de sus características propias como recurso natural e impedir sine die del disfrute de sus valores o desarrollar los posibles, pues en tanto no se descontamine no es posible ningún uso que implique movimiento de tierras o presencia habitual de personas. Así, de facto, está condicionado también la clasificación y calificación urbanística de esos suelos. 

La evolución de la clasificación y la calificación urbanística de los terrenos contaminados hasta la actualidad es un asunto que no se ha investigado por el momento, pero puede resultar revelador teniendo en cuenta el uso industrial que se le ha dado al suelo en el pasado y la actividad que aún se desarrolla en el entorno. En todo caso, debe dejarse constancia ahora de esa relación entre contaminación, uso del suelo y calificación urbanística, pues las resoluciones de descontaminación y recuperación del suelo deben notificarse a los ayuntamientos y en ellas se deben indicar los usos del suelo para los que se realizó esa declaración “a efectos, entre otros, de su coordinación y coherencia con la regulación urbanística actual o futura de los usos del suelo” (artículo 99.5 LRSC).

– Tolerar la contaminación del suelo supone ignorar la solidaridad colectiva, que cita expresamente el artículo 45 CE. Si se da por bueno el planteamiento de la consejería de dejar el suelo como está, pese a que está contaminado para determinados usos, no resulta inoportuno cuestionarse cuántos terrenos más se pueden contaminar, a la vista de que contaminar en casos como el presente carece de consecuencias para quien la propicia. Si quien contamina es, además, propietario del suelo, asume una pérdida del valor económico de ese recurso contaminado, pero si no se declara contaminado por la Administración aquel “se ahorra” los costes de limpiarlo y de devolverlo a una situación de riesgo aceptable para la salud y el medio ambiente. Así el recurso natural no solo se expulsa del tráfico económico sino también se inhabilita su posible uso o disfrute social.

6. Existen otros dos argumentos que la consejería emplea para justificar que no es posible exigir responsabilidad al operador: que no existía legislación ambiental en el momento de producirse la contaminación y que las obligaciones de descontaminar son posteriores a la legislación específica y por tanto no exigibles. A ello puede objetarse lo siguiente:

6 a. No es exacto que en el momento de producirse la contaminación no hubiera normativa ambiental. En los asuntos de contaminación del medio ambiente en los que el Defensor del Pueblo interviene es frecuente que las administraciones públicas sostengan que cuando se produjo la contaminación, en casi todos los casos hace décadas, no había normativa ambiental aplicable. Ello equivale a decir que en el pasado se podía contaminar libremente, lo cual no puede sostenerse.

En las décadas de los 50 y 60 del siglo XX (y antes) podría no existir “normativa ambiental” en el sentido en el que ahora empleamos el término, es decir, como una rama del ordenamiento jurídico administrativo que tiene como objeto la protección del medio ambiente, pero esto no significa que las normas ampararan entonces la producción de contaminación de forma ilimitada (ruido, vertidos, residuos) ni tampoco que entonces no existieran normas con finalidad ambiental.

El Defensor del Pueblo suele recordar que el artículo 590 del Código Civil prohíbe realizar obras molestas o nocivas para el vecino y establece la correspondiente obligación de corregir el peligro o las molestias con las necesarias medidas.

Es decir, aplicando las reglas del Derecho común, ya antes de promulgarse la Constitución, cualquier actividad susceptible de causar molestias, daños o perjuicios, siempre ha sido objeto de ponderación de sus efectos previsibles, determinación de las medidas correctoras, imponerlas y cumplirlas. Lo que ha cambiado con el paso del tiempo es la técnica jurídica que, a través de la evolución legislativa, permite actuar judicialmente en defensa de los derechos y, quizá, sobre todo, el conocimiento científico que pone al descubierto los efectos negativos de la contaminación y, con ello, la percepción social y jurídica del hecho contaminante. Pero esto es muy distinto de afirmar que el ordenamiento jurídico amparó en el pasado la posibilidad de contaminar ilimitadamente.

6b. Existe un deber de los operadores de adaptarse a las nuevas normas ambientales, que puede deducirse del artículo 45 y que no es extraña al Derecho, y menos aún al Derecho ambiental.

En algunos casos, las normas otorgan expresamente un plazo para que las instalaciones que existían antes de su entrada en vigor puedan cumplir sus nuevas obligaciones en un periodo razonable. Estas obligaciones pueden consistir en la obtención de una autorización en la que la Administración fije los valores límite de emisiones y vertidos o la implantación de determinadas mejoras en las instalaciones que permitan reducir la contaminación.

Ejemplos de ello se contienen en el RAMINP (que establecía la obligación de quienes vinieran ejercitando actividades molestas, insalubres, nocivas o peligrosas solicitaran la licencia ambiental en el plazo de dos meses desde la entrada su entrada en vigor); en la disposición transitoria primera de la Ley 16/2002, de prevención y control integrados de la contaminación, que daba un plazo a las instalaciones existentes para que obtuvieran la autorización ambiental integrada y se adaptaran a las nuevas exigencias; y también en el texto refundido de la Ley aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2016, hoy vigente, que contiene una previsión similar respecto a la actualización de las autorizaciones existentes.

En otros casos, las normas guardan silencio sobre la obligación de adaptación, pero de ello no debe inferirse que las instalaciones existentes estén exentas de este deber sino, tan solo, que no disponen de un plazo concreto para ello.

Lo contrario, es decir, considerar que instalaciones contaminantes podrían funcionar sin adoptar las medidas correctoras que sí se exigen a las nuevas instalaciones, además de ser poco equitativo y posiblemente contrario a las reglas de la competencia, no resulta acorde con el mandato constitucional recogido en el artículo 45 de la Constitución ni con las reglas de Derecho común ya expuestas.

7. La consejería hace hincapié en que el informe Kepler solo se centra en el análisis de los riesgos de la contaminación para la salud de los trabajadores que tuvieran que desempeñar su labor para construir o hacer funcionar la depuradora. Ello significa que no se han evaluado los riesgos para el medio ambiente derivados de esa contaminación.

Debe recordarse que los terrenos contaminados se encuentran en medio de un río y cerca de la ría. No se dice si esos terrenos pueden verse alterados por fenómenos naturales de forma análoga (o más grave) a lo que ocurriría con un movimiento de tierras provocado por unas obras y o si pueden existir vertidos indirectos a las aguas y que efectos tendría esa contaminación sobre el medio ambiente, en un contexto de fenómenos meteorológicos cada vez más extremos.

No obstante, el informe Kepler contiene algunas referencias indirectas, al considerar la posible transmisión de la contaminación a través del agua en relación con la exposición de los receptores off-site, es decir, no vinculados a la actividad, pero siempre en relación con la salud humana, no con el medio ambiente.

En todo caso, de este análisis se desprende que no se ha considerado que exista lixiviación del suelo al agua subterránea porque si se hiciera “se dispararían los niveles de riesgo a los que se ve expuesto los receptores residenciales off-site”. A continuación, el propio informe reduce la posibilidad de que se produzca lixiviación, pues ello solo ocurriría si los contaminantes se hallaran por encima de la capacidad de retención del suelo o bien la fuente de contaminación se encontrara activa.  

Esta institución presume que, efectivamente, dichas circunstancias no se dan; pero, aún así, el mandato constitucional de conservar y restaurar el medio ambiente impide dejar los suelos como están desde, pues se trata de unos terrenos que interactúan con otros recursos naturales sin que se haya realizado una valoración de riesgos ambientales concluyente.

8. Con todo, la declaración de suelo contaminado cumple, según la LRSC, dos funciones adicionales que se ignoran si la consejería no declara el suelo contaminado.

La primera es inventariar los suelos contaminados en todo el territorio y suministrar información pública sobre esta cuestión. Desde la Ley 10/1998, de Residuos, existe el mandato legal de este inventario que, salvo error, aún no se ha elaborado. No deja de ser significativo. 

La segunda es proporcionar seguridad jurídica en el mercado del suelo. Y ello porque el inicio del procedimiento y la declaración de suelo contaminado deben ser objeto de inscripción mediante una nota marginal en el Registro de la Propiedad, la cual se cancela cuando se limpia el suelo (artículo 99 LRSC). Así, el potencial comprador de un terreno puede conocer si está contaminado, que usos no son posibles por los riesgos que conlleva para la salud humana o el medio ambiente conllevan y, en definitiva, que limitaciones o cargas recaen sobre ese recurso. Todo ello incide en su valor económico.

9. La resolución de declaración de suelo contaminado debe contener las medidas de reparación. El alcance y ejecución de estas medidas debe garantizar que la contaminación se traduzca en niveles de riesgo aceptables de acuerdo con el uso del suelo, dice la ley.

La cuestión es determinar qué momento es el relevante para identificar el uso del suelo que sirve para fijar el límite de la reparación. No es lo mismo limpiar un suelo para que en él sea seguro construir viviendas o para que se utilice como vertedero o para albergar una explotación ganadera o una zona verde.

Hacer efectivos los principios constitucionales expuestos requiere que el alcance de las medidas de reparación sea aquel que devuelva el suelo, al menos, a la situación en que se encontraba cuando se produjo la contaminación. En el presente caso se trata de un uso vinculado al desarrollo de una actividad industrial, que aún se desarrolla en el entorno de esos terrenos.

A juicio de esta institución, esta interpretación es la correcta y así se desprende del artículo 100.4 de la LRCS cuando dice que al sujeto responsable de la descontaminación y recuperación no se le puede exigir estar por encima de los niveles asociados al uso del suelo existente en el momento en el que se produjo la contaminación. En el supuesto de un cambio en el uso del suelo que exija alcanzar niveles superiores de calidad del suelo, será el promotor del nuevo uso quien deba adoptar las medidas adicionales de descontaminación y recuperación, lo cual resulta razonable.

Lo contrario, es decir, sostener que el uso relevante de un suelo es el que tiene después de haber sido contaminado permite eludir las obligaciones de reparación por la mera voluntad de su propietario de darle uno distinto al inicial y dejarlo, como se propone en este caso, sin uso alguno, indefinidamente.  

10. En conclusión, no puede considerarse acorde con el artículo 45 una actuación administrativa que propicie un uso de los recursos naturales que suponga el mantenimiento de su deterioro, sin corregir los impactos causados por quien los contaminó.

En un Estado democrático, social y de derecho avanzado quien contamina debe reparar el daño. Aunque deba tenerse en cuenta el trascurso del tiempo como elemento clave de la seguridad jurídica, la existencia de un hecho físico como es la contaminación, con efectos medibles sobre la salud de las personas y el medio ambiente, exige encontrar, de acuerdo con nuestro marco constitucional y legal, al responsable de la contaminación y exigirle una reparación.

La seguridad jurídica no solo debe garantizarse a quien contamina sino también a quien la padece. Y si no descontamina quien lo hizo, será el poseedor del suelo o, en última instancia, la propia Administración quien deba proceder a ello con cargo a los presupuestos públicos, lo cual no parece un reparto equitativo de cargas.

Los gastos de descontaminación pueden ser considerablemente elevados. Pero es importante tener presente que el problema económico es un problema distinto del problema jurídico, consistente en determinar si hay obligación o no de descontaminar y a quien corresponde esa obligación. La protección de la salud y el medio ambiente requieren que los poderes públicos exijan al responsable de la contaminación que repare el daño.  Hasta dónde hay que descontaminar y quien lo paga es una cuestión posterior al nacimiento de la obligación jurídica de descontaminar. El ordenamiento jurídico se cuida de asegurar que las medidas que fije la Administración sean proporcionadas y limitadas al momento en que se encontraba el suelo cuando se produjo la contaminación. Además, las actuaciones de descontaminación pueden ser subvencionadas.   

Decisión

Por todo lo anterior, de conformidad con los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, el Defensor del Pueblo ha resuelto dirigir a esa consejería la siguiente:

SUGERENCIA

1. Que inicie y resuelva el procedimiento de declaración de suelos contaminados, de acuerdo con lo establecido en la Ley de residuos y suelos contaminados para una economía circular.

2. Que en la declaración de suelo contaminado establezca las medidas necesarias para proceder a su descontaminación, con el fin de recuperarlo y situar la concentración de contaminantes en niveles de riesgo aceptables para la salud humana y el medio ambiente, teniendo en cuenta el uso del suelo en el momento de producirse la contaminación.

Se agradece de antemano su colaboración y se solicita, de conformidad con el artículo 30 de la Ley Orgánica 3/1981, que, a la mayor brevedad posible, comunique si acepta o no la Resolución formulada, indicando en este último supuesto las razones en que funde su negativa.

Asimismo, se ha resuelto solicitar a la confederación hidrográfica un informe sobre el estado en que se encuentra el procedimiento de proyecto de depuradora.

Le saluda atentamente,

Ángel Gabilondo Pujol

Defensor del Pueblo