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Se ha recibido escrito de D. (…..), actuando en nombre y representación de (….., …..) (en adelante …) en el que formula alegaciones en relación con el informe de ese ayuntamiento referido a la queja arriba indicada. Alega lo siguiente:

I. CONFUSIONES QUE INTRODUCEN LOS INFORMES MUNICIPALES

1) Supuestas dudas sobre el procedimiento a seguir en la tramitación de la licencia.

Cabe aclarar que en Illes Balears, como en muchas otras CCAA, durante un largo periodo de tiempo, se exigía la tramitación de dos expedientes distintos para obtener las licencias municipales para la implantación de un gran establecimiento comercial. Concretamente, debía sustanciarse un procedimiento previo ante la Dirección General de Comercio y otro ante el ayuntamiento para la obtención de las licencias municipales.

Si bien es cierto que el régimen se modificó más tarde con el objetivo de fusionar ambas licencias, ajustándose al contenido de la Ley estatal reguladora del Comercio Minorista, … no pudo acogerse a dicha ventaja, puesto que había solicitado la licencia comercial mucho antes.

Por tanto, cuando … finalmente obtuvo licencia comercial, lo único que le faltaba eran las licencias municipales, por lo que no tenía ningún sentido que se sujetara a un procedimiento que servía para pedir la licencia que ya tenía.

Como revela el contenido del expediente, el ayuntamiento estuvo cuatro meses dando vueltas a una cuestión que era obvia, y remitió el expediente a la Dirección General de Comercio el 29 de febrero de 2020 (es decir, agotó todo el plazo que le concede la ley para resolver pensando, supuestamente, cómo iba a tramitar la solicitud).

Sin embargo, la propia Dirección General de Comercio, le responde tan sólo en seis días con un escrito breve y contundente (que se ha facilitado a esta institución) afirmando claramente que, en el supuesto de la solicitud de …, la tramitación de las licencias municipales pendientes correspondía en exclusiva al Ayuntamiento de Palma. Lo cual evidencia que la duda, si es que realmente existió no era de tal calibre como para paralizar la tramitación de un expediente durante cuatro meses.

Además, téngase en cuenta, que la modificación legal a la que alude el ayuntamiento es de finales de diciembre de 2017. Es decir, que habían transcurrido dos años en los que esta norma estuvo en vigor, antes de que … presentara la solicitud de licencia municipal. Por consiguiente, el ayuntamiento ya tenía experiencia en la aplicación de esta normativa, que afecta a la apertura de todos aquellos establecimientos comerciales que cuenten con una superficie de venta superior a los 700 m².

Y, tan claro lo tenía el ayuntamiento que fue él mismo el que conminó a … a presentar la solicitud de licencia integrada de obra y actividad, para la implantación del centro comercial. Y nótese que lo hizo cuando ya estaba en vigor la modificación de la Ley 11/2014, que supuestamente le causaba confusión.

2) Sobre la confusión que sienta el ayuntamiento sobre la tramitación de expediente desde la respuesta de la Dirección General de Comercio de 6 de marzo de 2020 y el día 5 de noviembre de 2020. Del examen del expediente resulta claro que no hubo tramitación alguna.

A pesar de llevar cuatro meses de retraso en la tramitación de una solicitud de licencia municipal, el ayuntamiento no acelera para nada la tramitación. Y ni tan siquiera procede a la revisión de la solicitud con el objetivo de analizar si era completa o requería algún tipo de subsanación.

Al contrario, entre el 6 de marzo de 2020 (fecha en la que la consejería competente en materia de comercio le deja claro al ayuntamiento que, por su parte, ya no hay intervención alguna en el procedimiento, y que la competencia y la responsabilidad de su tramitación recaen en exclusiva en el ayuntamiento) y el 5 de noviembre de 2020 (fecha en la que el ayuntamiento solicita al Consell Insular de Mallorca que informe sobre aplicabilidad o no del PECMA al proyecto de …) no se produce actuación alguna en el procedimiento. Es decir, que transcurrieron casi ocho meses sin actividad.

Por tanto, un año después de la presentación de la solicitud municipal de licencia integrada, se vuelve a actuar, pero tampoco para tramitar la licencia, sino para solicitar un informe a otra administración (en este caso el Consell Insular de Mallorca), pidiéndole auxilio en la interpretación del PECMA, que el Ayuntamiento de Palma considera que tiene la obligación de aplicar en la resolución de la petición de las licencias solicitadas.

Dejando de lado la aplicabilidad de esta figura de planeamiento territorial a la petición de …, que esta niega, no deja de sorprender la petición que realiza el ayuntamiento al Consell Insular. Poco más que le pide que le sustituya en el ejercicio de las competencias que sólo al ayuntamiento competen. Posiblemente por este motivo el consell, transcurridos ya siete meses desde la petición, no ha dado respuesta alguna.

3) Sobre el sentido y significado del requerimiento que finalmente hizo el ayuntamiento a … el 29 de marzo de 2021 (un año y medio después de presentada la solicitud).

Como puede observarse con el examen directo del contenido del expediente, no es hasta un año y medio después de presentada la solicitud de licencia integrada de obra y actividad que el ayuntamiento inicia formalmente la tramitación del expediente, con la emisión de un informe que ni tan siquiera valora el proyecto sino que requiere la presentación de documentación adicional, teóricamente necesaria para poder proceder finalmente a informar la licencia solicitada.

Efectivamente, el 9 de marzo de 2021 se requiere la aportación de diversa documentación con carácter previo a informar la licencia solicitada. Es decir, que la tarea que es obligada a toda administración justo después de haber recibido una solicitud de licencia se lleva a cabo un año y medio más tarde.

Por consiguiente, a diferencia de lo que se afirma en los informes del Ayuntamiento de Palma, no se está revisando el proyecto. De hecho, el requerimiento de subsanación advierte expresa y claramente de que “el objetivo de dicho informe es una revisión previa de la solicitud de la licencia urbanística, con la finalidad de detectar la necesidad de aportar más documentación, ya sea de otras administraciones o por el propio ayuntamiento, todo antes de proceder a comprobar si el proyecto presentado se ajusta a la normativa urbanística vigente. Por tanto, hay que indicar que esta revisión previa NO es el resultado de un primer informe de deficiencias técnicas”.

Así pues, es falso que el retraso en la tramitación se deba a que se haya estado revisando el proyecto, el proyecto ni tan siquiera se ha empezado a revisar.

Nótese además, que el informe de 9 de marzo de 2021, se produce poco después de que el Defensor del Pueblo se dirija al ayuntamiento solicitando información sobre la marcha de este expediente administrativo.

II. FALSEDADES QUE CONSTAN EN LA RESPUESTA MUNICIPAL

El ayuntamiento ha faltado a la realidad en alguna de las afirmaciones que ha trasladado.

1) Es absolutamente falso que el tema hoy esté judicializado y que, por ende, la resolución municipal de la solicitud de licencias no tendría eficacia, en caso de producirse.

Debe tenerse en cuenta que la sentencia que reconoció el derecho de … a obtener la autorización comercial (la sentencia del TSJ Baleares núm. 174/2018, de 11 de abril) es firme al haber sido inadmitido el recurso de casación al que se hace referencia en el informe municipal. Se ha aportado a esta institución copia de la providencia de inadmisión del recurso de casación y de la diligencia que declara la firmeza de la sentencia). Esta información la conoce perfectamente el Ayuntamiento de Palma, que interpuso uno de los recursos que fue inadmitido por el Tribunal Supremo.

Por consiguiente, cuando se concedan las licencias solicitadas serán inmediatamente eficaces, y todo el retraso que está causando esta actuación municipal tan irregular está provocando daños de gran importancia a ….

2) Es absolutamente falso que … haya presentado una solicitud con variantes dejando en manos del ayuntamiento la elección entre ellas.

El informe de 16 de abril de 2021 afirma que, “sobre la dificultad que plantea el tramitar estas nuevas solicitudes, basta decir que la entidad promotora (…..) introduce dos variantes de su proyecto constructivo, de tal forma que deja en manos de la administración municipal la decisión final sobre qué proyecto resulta viable, cuando de principio el promotor no puede presentar dos proyectos diferenciados sino una única versión de la idea que tiene proyectada construir”.

Quiere aclarar que la solicitud de licencia de … lo es para un proyecto concreto y perfectamente determinado, y que dicha solicitud adjuntaba la documentación técnica necesarias para justificar su adaptación a la normativa y al planeamiento urbanístico aplicables. No obstante, considerando … que determinada modificación del planeamiento no le resultaba aplicable, presentó una alternativa para la ejecución de una parte de su proyecto (la planta subterránea destinada a aparcamiento) de forma diferente con el efecto de adaptarse a dicho modificación de planeamiento, sólo por si el ayuntamiento informaba finalmente que dicha modificación sí le resultaba aplicable.

Ni ven que exista ninguna dificultad por ello, puesto que se trata de una pequeña parte de su proyecto y dan por hecho que los servicios técnicos están perfectamente capacitados para informar la alternativa que finalmente corresponda; ni es cierto que se deje en manos del ayuntamiento la decisión sobre qué proyecto resulta viable, puesto que la petición de … está perfectamente clara y ambas alternativas técnicas han sido perfectamente definidas. Lo único que se ha “dejado en manos” de la administración local es (como legalmente le corresponde) determinar si considera aplicable o no dicha modificación de planeamiento e informar al respecto.

A su juicio lo verdaderamente importante de esta cuestión es la mala fe con que ha actuado el Ayuntamiento de Palma puesto que es plenamente consciente de que dicha modificación de planeamiento fue anulada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears núm. 161/2020, de 29 de abril; que la firmeza de dicha sentencia fue declarada por la Diligencia de Ordenación de 1 de octubre de 2020; y que el 8 de junio de 2020 … presentó un escrito al ayuntamiento indicando claramente qué alternativa técnica del proyecto presentado debía considerarse, a la vista de la anulación de la modificación de planeamiento.

Por ello reitera que el injustificable retraso en la obtención de la licencia municipal está ocasionando a … evidentes y cuantiosos daños y perjuicios económicos, puesto que dicho retraso le está impidiendo llevar a cabo la implantación del proyecto comercial autorizada por la autorización comercial obtenida el 31 de octubre de 2018. Siendo el Ayuntamiento de Palma plenamente consciente de ello, como se le ha dicho expresamente en los diversos escritos de queja que constan en el expediente administrativo. … sabe que contra la inactividad del ayuntamiento tiene a su disposición el ejercicio de las acciones legales oportunas (a las que, obviamente, no renuncia).

A la vista de este escrito de alegaciones, y una vez analizado su contenido, se efectúan las siguientes:

Consideraciones

1. El motivo de inicio de las actuaciones de esta institución fue la falta de tramitación y de resolución de la nueva solicitud de licencia de obras y actividad presentada por … en ese ayuntamiento el 14 de octubre de 2019.

2. Esa administración justificaba en su anterior informe el retraso en la tramitación en diversas causas que a juicio de esta institución han quedado desvirtuadas en las alegaciones formuladas por la sociedad compareciente.

3. Se recuerda una vez más que ese ayuntamiento tiene la obligación de servir con objetividad los intereses generales y actuar de acuerdo con los principios de eficacia, celeridad, buena fe, confianza legítima y buena administración, que comprende el derecho de la ciudadanía a que sus asuntos sean resueltos en un plazo razonable. Se está ante una de las manifestaciones legislativas del derecho a obtener una resolución expresa dentro de plazo.

Aunque esta institución comprende que los medios personales con que cuentan los ayuntamientos son limitados y frecuentemente muy escasos para poder atender todas las necesidades vecinales, sin embargo ha de repararse en el notable retraso en que ha incurrido esa administración municipal en este supuesto pues han trascurrido más de dos años desde que se incoase el expediente CN 2019/….. sin que se haya resuelto. Pero es que además, transcurrió más de un año y medio desde entonces hasta que el 9 de marzo de 2021 se requirió la aportación de diversa documentación con carácter previo a informar la licencia solicitada. Ni siquiera consta que a fecha de hoy el proyecto haya sido informado por los técnicos municipales.

Pero es que además, como expresa la autora de la queja, entre el 6 de marzo de 2020 (fecha en la que la consejería competente en materia de comercio le deja claro al ayuntamiento que, por su parte, ya no hay intervención alguna en el procedimiento, y que la competencia y la responsabilidad de su tramitación recaen en exclusiva en el ayuntamiento) y el 5 de noviembre de 2020 (fecha en la que el ayuntamiento solicita al Consell Insular de Mallorca que informe sobre aplicabilidad o no del PECMA al proyecto de …) no se produce actuación alguna en el procedimiento. Es decir, que transcurrieron casi ocho meses sin actividad. Tampoco consta que en estos últimos siete meses esa entidad local se haya interesado por el resultado de la petición de informe efectuada el 5 de noviembre de 2020 al Consell Insular de Mallorca

Se deduce que ese ayuntamiento estima que no puede, en el ámbito de sus competencias, realizar más actuaciones que las que hasta ahora ha llevado a cabo que, por cierto, ignora esta institución, hasta que el Consell Insular responda a su solicitud. Conforme al principio de coordinación entre las administraciones públicas, -principio constitucional de toda actividad administrativa (artículo 103 CE), exigible en las relaciones entre administraciones públicas, ese ayuntamiento está obligado a mantener una comunicación fluida con el consell al que debe solicitar periódicamente información puntual sobre los avances que se produzcan en la tramitación del informe. Si el consell no da respuesta a una solicitud planteada por esa alcaldía, deben utilizarse otras vías para obtener dicha información que pueden ir desde efectuar nuevos requerimientos periódicamente reiterando la petición o incluso mantener contactos telefónicos con los responsables consell.

Lo que no parece propio de una administración eficaz, es que transcurridos más de siete meses, sin que aquel haya respondido, esa alcaldía no se haya interesado por el asunto ni haya llevado a cabo actuación alguna para obtener esa información.

4. El artículo 17.2 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, por la que se rige esta institución, dispone que el Defensor del Pueblo, en cualquier caso, velará por que la administración resuelva expresamente, en tiempo y forma, las peticiones y recursos que le hayan sido formulados, cumpliendo así lo establecido en el artículo 21 de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Se recuerda que la Ley 39/2015 establece que las solicitudes de particular interesado dirigidas a las administraciones son una de las formas posibles de inicio de procedimiento administrativo, en este caso, en solicitud de licencia, por estar los actos de uso del suelo sujetos a previa licencia urbanística municipal. Al cumplimiento de esa obligación de los ciudadanos de solicitar previa licencia, se corresponde la obligación municipal de dar resolución expresa a dicha solicitud en los plazos que la propia ley tiene establecidos para cada procedimiento en concreto.

La obligación municipal de resolver expresamente sobre las solicitudes dirigidas al ayuntamiento viene establecida como ya se ha dicho, en el artículo 21 de la Ley 39/2015. Y debe recordarse que el artículo 151 de la Ley 12/2017, de 29 de diciembre, de Urbanismo de las Illes Balears, que regula el procedimiento de otorgamiento de las licencias urbanísticas dispone en su apartado 4 que la resolución expresa sobre la solicitud deberá notificarse al interesado dentro del plazo máximo de tres meses, sin perjuicio de la procedencia de la interrupción del plazo en los términos que fija el artículo 22 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Podría admitirse un retraso de unos meses pero lo que parece a todas luces excesivo es una demora de más de dos años desde que se incoa el expediente, sin que se haya dictado aun resolución.

5. Los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio de las administraciones públicas que tuviesen a su cargo la resolución o el despacho de los asuntos, son responsables directos de su tramitación y deben adoptar las medidas oportunas para remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo lo necesario para evitar y eliminar toda anormalidad en la tramitación de procedimientos (artículo 20 de la Ley 39/2015).

Por tanto, ese ayuntamiento ha de acomodar su actuación a los principios de eficacia y celeridad (artículo 103 de la Constitución), teniendo en cuenta que este último principio impone a la administración su impulso de oficio por el titular de la unidad administrativa encargada, que, como se ha dicho, debe adoptar las medidas necesarias para evitar toda anormalidad o retraso. Tenga en cuenta que la falta de impulso y tramitación de un expediente no justificada supone un incumplimiento de la obligación que tiene la administración pública de someter el procedimiento administrativo al principio de celeridad y de impulsar de oficio todos sus trámites, tal y como establece el artículo 71.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

6. Por último, se recuerda a ese ayuntamiento que, a tenor de la normativa sobre responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, de persistir los retrasos en la tramitación del expediente, es posible que deba responder de los perjuicios causados a la mercantil autora de la queja.

Decisión

1ª  Por todo lo anterior, de conformidad con los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, el Defensor del Pueblo ha resuelto dirigir a ese ayuntamiento las siguientes resoluciones:

SUGERENCIA

Impulsar de modo inmediato y sin más dilaciones la tramitación del expediente número CN 2019/….. y dictar la resolución que proceda de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común.

RECORDATORIOS DE DEBERES LEGALES

1. Acomodar la actuación administrativa a los principios de eficacia, economía y celeridad establecidos en el artículo 103 de la Constitución y 71 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

2. Dictar y notificar en tiempo y forma resolución expresa y motivada en todos los procedimientos, cualquiera que sea su forma de iniciación, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

2ª Asimismo se solicita a ese ayuntamiento que, en caso de aceptar las resoluciones formuladas, informe a esta institución de los avances que se produzcan en la tramitación de la solicitud de licencia presentada por … (expediente número CN 2019/…..) y remita copia de la resolución que dicte en el expediente.

3ª Se SUSPENDEN las actuaciones por el tiempo necesario para que se produzca algún avance significativo en la tramitación del citado expediente. Si transcurrido un plazo razonable no se recibe comunicación de ese ayuntamiento, esta institución volverá a dirigirse a esa entidad local con el fin de conocer los trámites pendientes y la fecha prevista para su resolución.

Le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)