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Se ha recibido su escrito, en relación con la queja presentada por la interesada, registrada con el número arriba indicado.

Consideraciones

1. Tal y como se expuso en el requerimiento de informe remitido por esta institución con ocasión de la admisión a trámite de la queja recibida, en relación con el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 24 de marzo de 2022, por el que se rectifica el de 2 de diciembre de 2021 que acordó aprobar la oferta de empleo adicional 2021 para la estabilización del empleo temporal en el Ayuntamiento de Oviedo:

«Esta institución considera que es necesario recordar que la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, prevé la revocación de actos y rectificación de errores en su artículo 109:

“1. Las Administraciones Públicas podrán revocar, mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción, sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, ni sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico.

2. Las Administraciones Públicas podrán, asimismo, rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho, o aritméticos existentes en sus actos”.

Sin embargo, no es dicho instrumento el previsto cuando el acto administrativo de que se trate es contrario a la ley y, por lo tanto, puede adolecer de un vicio de nulidad del artículo 47 de la misma norma, debiéndose seguir en este supuesto lo establecido en el artículo 106, relativo a la revisión de oficio de actos nulos.

La sentencia del Tribunal Supremo considera que, en caso de subrogación de una Administración pública, por transmisión de empresa, en un contrato que tenía carácter fijo debe mantenerse esa condición. Lo contrario supondría una vulneración del artículo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante TRLET) y de las exigencias de la Directiva 2001/23/CE.

Por lo tanto, en el presente caso parece que la resolución rectificada sería contraria al artículo 44 del TRLET y su revisión debería haber cumplido las previsiones del artículo 106 de la Ley 39/2015, sin perjuicio de información o fundamentación adicional que esa Administración aporte en relación con los hechos analizados».

2. En su informe se limita esa entidad local a remitir el expediente administrativo correspondiente, en el que consta el informe propuesta del responsable del servicio de 22 de marzo de 2022 de modificación de la oferta de empleo público adicional de 2021, el cual expresa que:

«El Pleno de la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo en unificación de Doctrina nº 3781/2020 por unanimidad fija: “(…) que cuando una Administración Pública se subroga, por transmisión de empresa, en un contrato de trabajo que tenía carácter fijo debe mantenerse esa condición. Es inadecuado aplicar en este caso la categoría de personal indefinido no fijo, so pena de desconocer las exigencias derivadas de la Directiva 2001/23/CE”».

A este respecto es necesario indicar las características establecidas por la jurisprudencia para determinar cuándo nos encontramos ante una rectificación de error de hecho, material o aritmético, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2001 (recurso de Casación núm. 2947/1993) recoge que:

«(…) el error material o de hecho se caracteriza por ser “ostensible, manifiesto, indiscutible y evidente por sí mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y por exteriorizarse prima facie por su sola contemplación” (…), de manera que la aplicación del mecanismo previsto en el citado art. 105.2 de la Ley 30/1992 requiere que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias: a) que se trate de “simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos”; b) que el error “se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierte”; c) que “el error sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables”; d) que “no se proceda de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos”; e) que “no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica) “; f) que “no padezca la subsistencia del acto administrativo es decir, que no genere la anulación o revocación del mismo, en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobres bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una auténtica revisión”, que requiere un procedimiento específico previsto en los arts. 102 y ss. de la Ley 30/1992 ; g) finalmente, se viene exigiendo “que se aplique con un hondo criterio restrictivo (…)».

No parece, a juicio de esta institución, que en el caso analizado concurran dichos elementos, al tratarse de una modificación que deriva de la aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo señalada en el propio acto enjuiciado, por lo tanto, de la valoración de la aplicación de dicha doctrina al caso concreto, que no fue tenida en cuenta con la aprobación del acto inicial por acuerdo de la Junta de Gobierno de 2 de diciembre de 2021, objeto de modificación. Se trata por tanto de la revisión de un acto administrativo contrario a ley, por lo que hubiera procedido la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, con las garantías que el mismo contiene.

Decisión

Por todo cuanto antecede, esta institución ha estimado procedente dirigir a ese ayuntamiento, al amparo de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, el siguiente:

RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES

Que la revisión de actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, que no constituya rectificación de error material, de hecho, o aritmético, se debe llevar a cabo de conformidad con lo previsto en el artículo 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Agradeciéndole de antemano la acogida que dispense a esta resolución y a la espera del informe que sobre su aceptación ha de ser remitido a esta institución según prevé el ya citado artículo 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril,

le saluda muy atentamente,

Ángel Gabilondo Pujol

Defensor del Pueblo