Acceso a la documentación y publicaciones

Se ha recibido en esta institución su escrito, sobre la queja presentada por Dña. (…) en nombre y representación e Dña. (…), registrada con el número arriba indicado.

En dicho informe se pone de relieve que la trabajadora Dña. (…) (NIE …) fue titular entre el 19/11/2019 hasta el 18/11/2020 de una autorización por circunstancias excepcionales por razones humanitarias por enfermedad sobrevenida, de conformidad con lo establecido en el artículo 126.2 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que no autorizaba a trabajar, y posteriormente de una prórroga de dicha autorización entre el 20/11/2020 y el 19/11/2021 que tampoco facultaba para el ejercicio de actividad laboral alguna.

En su informe afirma adjuntar copia de dichas autorizaciones, no obstante esta documentación no ha tenido entrada en esta institución.

Concluye el informe que

“Conclusiones:

1. Ateniendo a lo anterior, se subraya que, Dña. (…) nunca contó con una autorización que le permitiera ejercer actividad laboral ninguna.

2. El procedimiento sancionador por el que se sanciona a la Dña. (…) por la contratación de la trabajadora extranjera sin autorización para trabajar es adecuado a derecho”.

Consideraciones

1. La Ley de extranjería tipifica en el artículo 54 d) como infracción muy grave “La contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo la correspondiente autorización de residencia y trabajo”, correspondiendo la imposición de la sanción de multa desde 10.001 hasta 100.000 euros (artículo 55).

En el presente caso se han tomado en cuenta los criterios que para la graduación de las sanciones establece el artículo 29 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, y se ha determinado que se ha cometido la infracción procediendo imponer la sanción de 10.001 euros, que es la que prevé la Ley de extranjería en su artículo 55, en su grado mínimo y cuantía mínima.

2. La interesada ha remitido la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Illes Balears en el expediente (…) en la que, efectivamente, como se pone de manifiesto en su informe, se concede la prórroga de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales a la Sra. (…) hasta el 19 de noviembre de 2021, y en ella se indica que “la presente autorización no faculta para realizar actividad laboral”.

No obstante, la compareciente ha remitido también documentación que de ser veraz, acreditaría que la tarjeta de residencia expedida a la Sra. (…) con motivo de esta renovación incluye la leyenda “Residencia temporal renovación autoriza a trabajar”. Se acompaña copia de dicha documentación.

La comunicación de fecha 5 de octubre de 2022 cursada desde la Tesorería General de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Illes Balears, a la trabajadora, informándole de la normalización de la situación detectada (trámite de oficio número …) indica también que la trabajadora fue titular de permiso de residencia temporal renovado que autorizaba a trabajar, con validez hasta el 19 de noviembre de 2021. Esta misma afirmación consta en el acta de infracción.

De comprobarse la realidad de esta situación, la Sra. (…) habría contratado a la Sra. (…) en la creencia, avalada por el documento administrativo que acredita la situación administrativa de la Sra. (…) en España, de que estaba autorizada para trabajar y habría mantenido la relación laboral en la confianza de que existía continuidad en esa autorización, creencia fortalecida además por la aceptación por parte de la Seguridad Social del alta de la trabajadora, que solo procede si el extranjero es titular de autorización para trabajar, y por el mantenimiento en esta situación durante los meses subsiguientes sin que la Seguridad Social corrigiese de oficio el alta, al parecer indebida.

3. Posteriormente la trabajadora solicitó la modificación de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales a autorización de trabajo y residencia inicial por cuenta ajena. La solicitud se realizó dentro del plazo de tres meses que establece el artículo 130 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, (en adelante Reglamento de extranjería) para entender prorrogada la autorización anterior.

Esta solicitud fue inadmitida a trámite en aplicación del artículo 202 del Reglamento de extranjería, toda vez que partiendo de una situación administrativa sin autorización para trabajar, la solicitud debió hacerla el empleador. No obstante, este mismo precepto dispone que el extranjero autorizado a trabajar está legitimado para presentar esta solicitud de modificación y, como se ha indicado, la tarjeta de identidad de extranjero indicaba que autorizaba para trabajar. Por ello, a juicio de esta institución esta solicitud puede considerarse un trámite con virtualidad suficiente para mantener a la empleadora en la creencia de que se mantenían los presupuestos habilitantes para mantener la contratación y de que la solicitud realizada era la adecuada procedimentalmente para la modificación de la autorización y la obtención de la autorización de trabajo y residencia inicial pretendida .

Por otra parte, de la información facilitada por la interesada se desprende que la Sra. (…) presentó la solicitud de trabajo y residencia el 8 de febrero de 2002 y la resolución de inadmisión a trámite se dictó el 21 de abril de 2022. Ese mismo día se dictó orden de servicio originada por la Oficina de extranjería y tan solo un mes después la empleadora acudió a requerimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para clarificar las condiciones en las que se produjo a contratación de la Sra. (…).

Con estos datos pretende ponerse de relieve que la proximidad entre la resolución de inadmisión a trámite de la solicitud de autorización de trabajo y residencia la empleadora y el inicio de las actuaciones comprobatorias por parte de la Inspección de Trabajo no permiten atribuir a la empleadora una intención de mantener la contratación de la Sra. (…) sin regularizar su situación administrativa una vez inadmitida a trámite la solicitud. Ha de advertirse además que esta resolución de inadmisión a trámite le es notificada a la trabajadora solicitante pero no a la empleadora, por no tratarse de interesada en el procedimiento en los estrictos términos del artículo 4 de la ley 39/2015, de 1 de octubre por lo que incluso es posible que la desconociera.

Parece también relevante señalar que la empleadora acreditó ante la Inspección de Trabajo de Illes Balears el abono de salarios en la cuantía conforme con el salario mínimo interprofesional.

4. Como es sabido, los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado (STC 18/1981, de 8 de junio). El Tribunal Supremo en consolidada jurisprudencia tiene declarado que uno de los principales componentes de la infracción administrativa es el elemento de culpabilidad junto a los de tipicidad y antijuridicidad, que presupone que la acción u omisión enjuiciadas han de ser en todo caso imputables a su autor, por dolo, imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable (STS de 17 de octubre de 1989 , entre otras muchas).Así, el principio de la culpabilidad opera como un elemento esencial del reproche sancionatorio concretándose en el aforismo latino “nulla poena sine culpa” (STS de 14 de septiembre de 1990).

La apreciación de la culpabilidad en la conducta del sujeto infractor es una exigencia que surge directamente de los principios constitucionales de la seguridad jurídica y de legalidad en cuanto al ejercicio de potestades sancionadoras de cualquier naturaleza. El principio de culpabilidad constituye un elemento básico a la hora de calificar la conducta de una persona como sancionables, es decir, es un elemento esencial en todo ilícito administrativo, y es un principio que opera no sólo a la hora de analizar la conducta determinante de la infracción, sino también sobre las circunstancias agravantes.

La Ley 40/2015, de 1 de octubre, contempla expresamente la culpabilidad como requisito esencial de la comisión del ilícito administrativo en el artículo 28.1. Bajo el epígrafe “responsabilidad”, al disponer que “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas, así como, cuando una Ley les reconozca capacidad de obrar, los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos, que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa”.

El artículo 29 de la misma ley determina los criterios que han de tomarse en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas y en la graduación de las sanciones:

“a)   El grado de culpabilidad o la existencia de intencionalidad.

b) La continuidad o persistencia en la conducta infractora.

c) La naturaleza de los perjuicios causados.

d) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme en vía administrativa”.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 23 febrero de 2011 declara que “Debe entenderse por culpabilidad el juicio personal de reprochabilidad dirigido al autor (por acción u omisión) de un hecho típico y antijurídico; ello implica y requiere que el autor sea causa de la acción u omisión que supone la conducta ilícita —a título de autor, cómplice o encubridor—; que sea imputable, sin que concurran circunstancias que alteren su capacidad de obrar; y que sea culpable, esto es, que haya actuado con conciencia y voluntariedad, bien a título intencional, bien a título culposo”.

5. A partir de los hechos y circunstancias que han quedado expuestos, esta institución considera que esa Administración en su resolución no ha examinado con la profundidad requerida si en este caso la interesada ha actuado con voluntad infractora, esto es, con conciencia y voluntariedad de estar cometiendo un ilícito administrativo merecedor de sanción. Y ello porque, como ha quedado dicho, de acreditarse que la contratación y el alta en la Seguridad Social se realizó a partir del documento de identidad de extranjero de la Sra. (…) que autorizaba para trabajar y la aceptación tácita de esta autorización por parte de la Seguridad al aceptar el alta, la empleadora habría partido de una apariencia de situación de regularidad en la contratación.

Los actos de la empleadora, que ha cumplido todas las obligaciones derivadas del contrato, salariales y de alta en la Seguridad Social, evidencian su decisión de cumplir con sus obligaciones laborales, y el mantenimiento del alta por parte de la Seguridad Social, unido a la nueva solicitud de autorización formulada por la trabajadora, conducen a que pueda entenderse cono interpretación jurídica razonable que en tanto se resolvía esta solicitud era lícito mantener la relación laboral.

A ello ha de añadirse que la empleadora es, como se ha indicado, una persona mayor de 88 años y dependiente, que de facto precisa medidas de apoyo para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica, lo que, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la que se ha hecho referencia, es un elemento que debe ser tomado en consideración en el juicio personal de reprochabilidad.

Decisión

Por todo cuanto antecede esta institución ha estimado procedente dirigir a esa Delegación del Gobierno, al amparo de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, la siguiente:

SUGERENCIA

“Que por esa Delegación del Gobierno se revise la concurrencia de la culpabilidad como elemento esencial del reproche sancionatorio, procediendo a la revisión de oficio de la sanción impuesta a la Sra. (…) para el caso de que se compruebe la realidad de los hechos y circunstancias que han quedado expuestos”.

Agradeciéndole de antemano la acogida que dispense a esta SUGERENCIA y a la espera del informe que sobre su aceptación ha de ser remitido a esta institución según prevé el ya citado artículo 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril,

le saluda muy atentamente,

Ángel Gabilondo Pujol

Defensor del Pueblo