Revisión de la resolución por la que se deniega un permiso por cuidado de hijo menor con enfermedad grave

Tipo de resolución: Sugerencia

Fecha: 30/09/2015

Administración: Comunidad Autónoma de La Rioja. Consejería de Educación, Formación y Empleo

Respuesta de la Administración: Aceptada

Queja número: 15005645


Texto

En el expediente arriba referenciado se formuló una Recomendación, inicialmente dirigida a la Consejería de Salud y Servicios Sociales, respecto de la interpretación del artículo 49.e) del Estatuto Básico del Empleado Público a efectos de la concesión del permiso por causa de enfermedad grave de un menor que no sea cáncer a sus padres o progenitores. Se dan por reproducidas las consideraciones contenidas en el escrito de fecha 27 de abril pasado, del que dio traslado a esa Consejería la de Salud y Servicios Sociales.

Mediante escrito de fecha 5 de junio (Exp.: VAR 22/15), se informó por esa Consejería de la aceptación con carácter general de la Recomendación efectuada, si bien se expresaba el criterio de que, al tratarse de una cuestión en materia de personal, debía de pronunciarse al respecto la Consejería de Administración Pública y Hacienda. Asimismo, sobre el caso concreto origen de este expediente se informaba en el sentido de que el criterio interpretativo propuesto no era aplicable al mismo al no haber existido hospitalización previa del menor afectado. Se informaba también de que se iba a proceder a la escolarización del menor en un centro con personal especializado y que su madre, funcionaria dependiente de esa Consejería y promovente de este expediente, iba a ser trasladada a ese mismo centro mediante la concesión de una comisión de servicio.

Con todo ello, esa Consejería expresaba su parecer respecto a que el cuidado del menor quedaba plenamente garantizado.

A la vista de lo anterior, esta Institución decidió proseguir las actuaciones iniciadas ante la Consejería de Administración Pública y Hacienda a la espera de que ésta expresase su criterio respecto de la Recomendación efectuada.

Consideraciones

Mediante escrito que tuvo entrada el pasado 9 de septiembre, la interesada en este asunto puso en conocimiento de esta Institución la Resolución de fecha 31 de agosto, del Consejero de Fomento y Política Territorial, dictada por sustitución de V.E., desestimando el recurso de alzada (al haber calificado como tal el escrito de 5 de agosto de 2015) contra la resolución de 28 de julio de 2015, de la Dirección General de Educación, por la que se denegaba a la interesada el permiso previsto en el artículo 49.e) del Estatuto Básico del Empleado Público.

La desestimación del recurso se fundamentaba, por una parte, en que los cuidados precisos que requería el menor podían ser dispensados por el centro educativo en el que estaba escolarizado sin necesidad de que se realizasen de forma personalísima por los progenitores, que sí podían hacerlo fuera del horario escolar; y por otra, en que no se acreditaba en el expediente que el otro progenitor ‑marido de la funcionaria‑ trabajase, tal y como exige el artículo 49.e) antes citado para la concesión de este permiso. En apoyo del carácter desestimatorio de la resolución se cita la Sentencia 703/2014, de 25 de septiembre, de la Sala de lo Contencioso‑Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, dictada, según entiende la Consejería, en un caso similar.

Con fecha 16 de septiembre, se recibió escrito de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Administración Pública y Hacienda (S‑170.807, de 11 de septiembre) mediante el que se remite informe en el que, tras diversas consideraciones, se expresa el criterio de la Dirección General de la Función Pública sobre la Recomendación formulada en su momento en el sentido de que:

“procede la concesión de la reducción de, al menos, la mitad de la jornada de trabajo, sin reducción de retribuciones, siempre y cuando se acrediten debidamente las siguientes circunstancias:

–  que el hijo menor de edad padezca cáncer o una enfermedad grave;

–  que el menor necesite cuidado directo, continuo y permanente de su progenitor;

–  que ambos progenitores, adoptantes o acogedores de carácter preadoptivo o permanente trabajen;

–  en el caso de que ambos progenitores, adoptantes o acogedores trabajen, y puedan tener la condición de beneficiarios de la prestación, el funcionario tendrá derecho a la percepción de las retribuciones íntegras siempre que la otra persona no cobre sus retribuciones íntegras en virtud de este permiso o como beneficiario de la prestación establecida para este fin en el Régimen Especial de la Seguridad Social, sin perjuicio del derecho a la reducción de jornada que le corresponda. En caso contrario, sólo se tendrá derecho a la reducción de jornada, con la consiguiente reducción de retribuciones.”

En el caso aquí tratado, el primero de los requisitos se cumple dado que la enfermedad grave del menor (diabetes mellitus tipo I) está reconocida como tal en el Anexo del Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, que regula la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave en el sistema de Seguridad Social.

La necesidad de cuidado directo, continuo y permanente, segundo de los requisitos exigibles, es cuestionada por esa Consejería con el apoyo de la sentencia ya mencionada del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia. Sin embargo, examinada la sentencia, se comprueba que la misma hace referencia a un menor que tenía 11 años cuando sus progenitores solicitaron el permiso y 14 cuando se dictó la misma, concluyendo la sala sentenciadora precisamente sobre el dato de la edad que no se acredita la concurrencia en el caso examinado de la necesidad de un cuidado directo, continuo y permanente, por lo que se desestima el recurso de apelación.

Entiende esta Institución que al supuesto tratado en este expediente le resulta de más directa aplicación el criterio sostenido por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en su Sentencia 645/2015, de 8 de abril (Sala de lo Social, Sección Primera), que desestima el recurso de suplicación presentado por la mutua colaboradora de la Seguridad Social número 2 y confirma la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de San Sebastián en el proceso 51/2014, en cuya fundamentación se pondera que la edad del menor (7 años) y los requerimientos propios de su enfermedad (también en este caso diabetes mellitus tipo 1), acreditan la necesidad de ese cuidado directo, continuo y permanente que justifica la concesión del permiso.

Teniendo en cuenta lo anterior, parece cuestionable la fundamentación contenida en la resolución desestimatoria del recurso de alzada al que antes se ha hecho referencia, cuando considera que no se acredita la necesidad de ese cuidado directo, continuo y permanente pese a tomar en consideración la edad del menor, nacido el 17 de diciembre de 2012, y que contaba por tanto con menos de dos años cuando fue solicitado el permiso de referencia.

A juicio de esta Institución, un menor de dos años de edad que padece una enfermedad reconocida como grave en la normativa vigente, requiere en todo caso esas atenciones y cuidados específicos que justifican la concesión del permiso previsto en el artículo 49.e) del Estatuto Básico del Empleado Público, siempre y cuando se cumpla el otro requisito mencionado por la Consejería de Administración Pública y Hacienda de que el otro progenitor trabaje.

En este sentido, debe hacerse notar que no consta en la información remitida a esta Institución que en ningún momento, bien fuera cuando se denegó el permiso o cuando se tramitó el recurso de alzada, se instase a la interesada la acreditación del extremo relativo a que su cónyuge trabajara concediéndole el plazo pertinente para ello.

Decisión

A la vista de cuantas consideraciones han quedado expuestas, esta Institución en el ejercicio de la responsabilidad que le confiere el artículo 54 de la Constitución, y al amparo del artículo 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo, viene a formular a V.E. la siguiente:

SUGERENCIA

“Revisar la resolución desestimatoria del recurso de alzada contra la Resolución de 28 de julio de 2015, de la Dirección General de Educación de esa Consejería, por la que se deniega a Dña. (…) el permiso previsto en el apartado e) del artículo 49 del Estatuto Básico del Empleado Público aplicando el criterio antes expuesto de la Dirección General de la Función Pública de la Consejería de Administración Pública y Hacienda y valorando adecuadamente la edad y necesidades del menor.”

Agradeciéndole la acogida que dispense a esta Sugerencia y a la espera de la información que sobre su aceptación ha de sernos remitida según prevé el ya citado artículo 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981.

Le saluda muy atentamente,

Soledad Becerril

Defensora del Pueblo

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