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D. (…), con DNI (…), (…) de ese ayuntamiento, habilitado con carácter nacional, ha comparecido ante esta institución, solicitando su intervención.

Antecedentes

1. Expone que el 4 de diciembre de 2024 solicitó el permiso regulado en el artículo 49.e) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, que regula el permiso por cuidado de hijo menor, afectado por cáncer u otra enfermedad grave, permiso que le fue denegado por resolución de 2 de enero de 2025.

La resolución denegatoria adoptada señala que «Trasladado el régimen jurídico que es de aplicación al caso que nos ocupa, se pone de manifiesto el incumplimiento de parte de los requisitos esenciales para proceder a la concesión del permiso de reducción de jornada previsto en el artículo 49, letra e), del texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, y en concreto el requisito de la hospitalización del hijo menor aquejado de enfermedad grave distinta de cáncer, puesto que se adjunta informe clínico de fecha 20 de noviembre de 2024 a la solicitud de permiso, en el que se refiere que el menor “se encuentra incluido en el PROGRAMA DE HOSPITALIZACIÓN DOMICILIARIA”, lo que supone que no se encuentra en hospitalización en sentido estricto, esto es, mediando ingreso en hospital, sino en su domicilio.

Según el informe emitido por el Servicio de Asistencia y Asesoramiento a Entidades Locales, en el caso de enfermedades graves distintas de cáncer, para la concesión del permiso de reducción de jornada se requiere hospitalización, de hecho se establece un límite de duración temporal, de manera que el permiso sólo se otorgará durante el período de hospitalización».

De la citada resolución se desprende que al no estar el menor de tres meses de edad hospitalizado en sentido estricto, es decir, mediando ingreso en el hospital, se estima por esa corporación que el Sr. (…) no tiene derecho a disfrutar del permiso, a pesar de encontrarse el menor en la situación de «hospitalización domiciliaria», situación que implica un cuidado directo, permanente y continuo.

2. Analizada detenidamente la documentación recibida junto con la queja, se observa que el criterio mantenido para la denegación del permiso por cuidado de un hijo menor afectado por una enfermedad grave parte de una interpretación literal y restrictiva del precepto aplicable, a tenor de la cual se diferencian dos supuestos para su concesión.

Por una parte, en el supuesto de que el causante del permiso, es decir el menor afectado por una enfermedad grave, lo sea por cáncer, no se requiere más que la acreditación de dicha circunstancia mediante informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma correspondiente, otorgándose el permiso tanto para el período de hospitalización como para el tratamiento continuado en el domicilio posterior al ingreso hospitalario.

Por otro lado, en el supuesto de que la enfermedad grave padecida no fuese cáncer, una vez acreditada su existencia del mismo modo que en el anterior supuesto, el permiso únicamente se concede para el período de ingreso hospitalario de larga duración debido a la enfermedad y siempre y cuando el menor precise un cuidado directo, continuo y permanente de su progenitor, lo que también deberá constar en el informe médico correspondiente, pero no para el período de atención domiciliaria posterior aunque persistan esas necesidades de cuidados.

Se trata de la misma situación puesta de manifiesto en otras quejas similares tramitadas por esta institución ante distintas administraciones públicas, que han dado lugar a la formulación de las correspondientes Recomendaciones sobre la base de las siguientes:

Consideraciones

1. Los criterios alegados para denegar la concesión del permiso en los casos de una enfermedad grave distinta del cáncer se extraen de la literalidad del precepto en el que el legislador, al reconocer el derecho para el supuesto de cualquier enfermedad grave que no sea cáncer lo condiciona al requisito de que tal enfermedad «implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente». Se entiende que de la dicción literal del precepto debe extraerse la consecuencia de la simultaneidad de ambas circunstancias para que proceda la concesión del permiso previsto en el repetidamente citado artículo 49.e), a diferencia de lo que ocurre en el ámbito del Régimen General de la Seguridad Social donde la norma rectora es el Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, en el que de manera expresa se advierte (artículo 2.1) que «se considerará asimismo como ingreso hospitalario de larga duración la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en el domicilio tras el diagnóstico y hospitalización por la enfermedad grave».

2. Para justificar la diferencia de trato que se da a quienes se rigen por lo establecido en el artículo 49.e) del Estatuto Básico del Empleado Público y a quienes se rigen por el real decreto citado, se mencionan diversos argumentos que van desde la inexistencia del previsto desarrollo reglamentario en el que se incluyan las precisiones que se consideren pertinentes para aproximar los distintos regímenes, a la diferente naturaleza del derecho, consistente en el caso de los funcionarios públicos en un permiso retribuido y en el caso de los trabajadores regidos por el Real Decreto 1148/2011 en un subsidio económico; hasta y ello es lo fundamental la distinción entre el régimen laboral y el estatutario que autoriza a establecer para supuestos de hecho similares o incluso idénticos regímenes jurídicos distintos en los que se prevean derechos de diferente alcance y contenido.

3. Esta institución no ignora la abundante doctrina constitucional y jurisprudencial relativa a la naturaleza y carácter estatutario de la Función Pública y las diferencias sustanciales que existen entre ésta y su régimen jurídico y el que corresponde a las relaciones laborales regidas por el derecho social. Sin duda, las diferencias entre ambos regímenes autorizan a establecer diferencias en el trato que la norma proporciona a sus destinatarios desde la perspectiva del principio de igualdad e incluso entre los distintos colectivos integrantes de la Función Pública, y siempre y cuando las diferencias de trato previstas tengan una justificación objetiva, razonable y proporcionada en relación con el fin que se pretenda alcanzar.

En el presente supuesto la diferencia que el intérprete extrae de la redacción literal de ambas normas no guarda conexión directa alguna con la diferencia de régimen jurídico de los colectivos regidos por el derecho laboral o por las normas estatutarias propias de la Función Pública, ni con la diferente naturaleza jurídica de la prestación en que consiste el derecho permiso retribuido en un caso y subsidio económico en otro, lo que resulta evidente cuando se analiza la idéntica finalidad de ambas regulaciones, que no es otra que posibilitar la atención por parte del progenitor o progenitores del menor que sufre cáncer u otra enfermedad grave que requiera ingreso hospitalario prolongado y atención continuada y permanente.

Es la atención al menor, el cuidado de su salud, el apoyo de sus progenitores en el transcurso de la patología grave que padezca, lo que ha llevado al legislador a arbitrar un mecanismo que haga posible esa atención y ese cuidado, sin que la naturaleza de la relación jurídica estatutaria o laboral deba tener más consecuencias que las relativas al diferente mecanismo concreto a través del cual se pretende la satisfacción del interés del menor enfermo cuyos progenitores trabajan.

Entender la vigente regulación de las facilidades que el ordenamiento jurídico establece en apoyo de los progenitores que trabajan para el cuidado de los menores enfermos con la interpretación que se hace conduce a resultados evidentemente injustos, porque injusto es que en función de la naturaleza jurídica de la relación laboral o estatutaria de sus progenitores pueda ser diferente el cuidado familiar que el menor vaya a tener a lo largo de la enfermedad grave que padezca. El interés del menor y los cuidados que precisa su salud es lo que podría justificar diferencias y no el régimen jurídico administrativo o laboral del trabajo de sus progenitores que solo puede justificar el diferente mecanismo de protección permiso retribuido o subsidio que para tal fin se arbitra.

El artículo 49.e) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público es de aplicación al personal funcionario que presta servicios a la Administración Pública, y no el Real Decreto 1148/2011, que sí se aplica al personal laboral, a pesar de que estas relaciones jurídicas tienen en común aspectos relevantes como son el carácter público del empleador, los procedimientos y garantías en el acceso al empleo y a la promoción profesional y el servicio al interés general.

4. Cabe aludir, por ser ilustrativa de la cuestión que nos ocupa en la presente queja, a la Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Les Illes Balears, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sentencia 404/2017 de 4 de octubre de 2017, Rec. 308/2016, que señala, en su Fundamento de Derecho Segundo, respecto a los requisitos del art. 49.e) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, en particular, sobre que el permiso coincida con período de ingreso hospitalario del hijo menor que:

«Como vemos, la concesión del indicado permiso con mantenimiento íntegro de retribuciones precisa: 1º) que ambos progenitores, adoptantes o acogedores trabajen; 2º) que el hijo menor esté afectado por cáncer u otra enfermedad grave que implique un ingreso hospitalario de larga duración; 3º) que el hijo menor requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente por el progenitor, adoptante o acogedor y 4º) que se acredite lo anterior por informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma o, en su caso, de la entidad sanitaria concertada correspondiente.

No obstante, entendemos que debe matizarse la exigencia (2ª) respecto a que la enfermedad precise de ingreso hospitalario de larga duración, si se entendiese esta exigencia en el sentido de que el período del permiso por cuidado del hijo ha de coincidir con período de ingreso hospitalario, de modo que cesaría el permiso al producirse el alta hospitalaria.

A falta de desarrollo reglamentario del EBEP en este punto, entendemos que el precepto lo que exige es un ingreso hospitalario de larga duración o bien una situación de cuidado extrahospitalario posterior, siempre que éste lo sea en las condiciones de precisar de un cuidado directo, continuo y permanente, debidamente acreditado. Esta interpretación quedaría avalada por lo siguiente:

1º) Análogo precepto (art. 37,5º del Estatuto de los Trabajadores) fue introducido por la misma Ley 39/2010, de 22 de diciembre, para los trabajadores no empleados públicos. Pues bien, dicho precepto con idéntica redacción “afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente” sí ha merecido desarrollo reglamentario (RD 1148/2011, de 29 de julio) en el que se ha precisado que “se considerará asimismo como ingreso hospitalario de larga duración la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en domicilio tras el diagnóstico y hospitalización por la enfermedad grave”. En definitiva, la Administración ha interpretado que el cuidado directo, continuado y permanente en el domicilio, tras el período de hospitalización, puede equiparse a éste.

2º) La Exposición de Motivos de la norma indicada precisa que la Ley 39/2010, de 22 de diciembre -que fue la que introdujo el permiso que nos ocupa tanto para los trabajadores (D. Final 22 ª) como para los empleados públicos (D. Final 23ª)- lo hizo con la finalidad de “compensar la pérdida de ingresos que sufren las personas interesadas al tener que reducir su jornada, con la consiguiente disminución de salarios, ocasionada por la necesidad de cuidar de manera directa, continua y permanente de los hijos o menores a su cargo, durante el tiempo de hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad”. Como vemos, se refiere a tiempo de hospitalización y tiempo de tratamiento continuado de la enfermedad, porque si no es así, sobra el añadido “y tratamiento continuado de la enfermedad” que obviamente ya está presente durante la hospitalización.

3º) El período de permanencia hospitalaria de un menor por una enfermedad grave ya presupone necesidad de cuidado continuo y permanente, por lo que cuando luego exige que el hijo menor requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, debe presuponerse que se refiere al período extrahospitalario posterior.

4º) En línea con lo anterior, el Acuerdo de 8 de mayo de 2013 de la Comisión de Coordinación del Empleo Público sobre la aplicación del permiso previsto en el artículo 49.e) del EBEP, relativo al permiso por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave, precisó: “1. Que en la aplicación del artículo 49 letra e) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, se admita la posibilidad de que, en el caso de enfermedad grave que no sea cáncer, quepa considerar ‘como ingreso hospitalario de larga duración’ la continuación del tratamiento o cuidado del menor tras el diagnóstico de la misma, sin que se exija sistemáticamente que el ingreso hospitalario prolongado y la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente sean circunstancias que hayan de darse simultáneamente”.

En consecuencia, el principal argumento denegatorio de la resolución administrativa impugnada (que el permiso se solicitase para período en el que el hijo menor ya estaba de alta hospitalaria), debe ser rechazado».

Decisión

El artículo 28.2 de la Ley 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo, establece que, si como consecuencia de sus actuaciones llegase al convencimiento de que el cumplimiento riguroso de la norma puede provocar situaciones injustas o perjudiciales para los administrados, le cabe a esta institución sugerir a la Administración la modificación de la misma. Por su parte, el artículo 30.1 autoriza al Defensor del Pueblo a formular Recomendaciones a las autoridades y funcionarios de las administraciones públicas para la adopción de nuevas medidas. Con estos fundamentos normativos y en base a los razonamientos que se han expresado a lo largo de este escrito y que responden al criterio de esta institución al respecto, se formula la siguiente:

SUGERENCIA

Que sea revisada la resolución adoptada en el supuesto que afecta al Sr. (…) a efectos de que le sea reconocido el disfrute del permiso regulado en el artículo 49.e) del del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público.

A la espera de recibir una comunicación en la que se manifieste la aceptación o rechazo de la Sugerencia formulada,

le saluda muy atentamente,

Ángel Gabilondo Pujol

Defensor del Pueblo