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Se ha recibido su escrito que contiene información relativa a la queja mencionada más arriba.

Consideraciones

1. De la comunicación recibida se constatan los siguientes hechos:

a) El Sr. (…) ocupaba el puesto de trabajo Jefe del Servicio de Proyectos Estratégicos de Economía Circular (…) adscrito a la Consejería de Empresa, Ocupación y Energía.

b) Dicho puesto fue ocupado por él hasta el 6 de febrero de 2024 mediante adscripción provisional. Dicha adscripción provisional fue acordada, por Resolución de 5 de diciembre de 2022, como consecuencia de la tramitación de un procedimiento de remoción del Sr. (…) en otro puesto que ocupaba mediante el sistema ordinario de libre designación.

c) En la Resolución de 5 de diciembre de 2022 se consignó como forma de provisión del puesto trabajo (…): adscripción provisional (a disposición del consejero/a).

d) El 2 de febrero de 2024 le fueron notificadas al Sr. (…) las Resoluciones de 1 de febrero de 2024 por las cuales se formalizó el cambio de adscripción provisional. En concreto:

I. La Resolución de 1 de febrero de 2024 mediante la que se determina, con efectos de 6 de febrero de 2024, el cese de la adscripción provisional en el puesto Jefe del Servicio de Proyectos Estratégicos de Economía Circular (…).

II. La Resolución de 1 de febrero de 2024 mediante la que se determina, con efectos de 7 de febrero de 2024, la adscripción provisional en el puesto jefe del Servicio de Formación y Orientación para la Ocupación 2 (…).

III. Junto a estas resoluciones se notificó también el oficio de 26 de enero de 2024 de la Consejería de Empresa, Ocupación y Energía, oficio que contiene la motivación del cambio de adscripción acordado.

2. De la normativa aplicable se puede apreciar que:

a) Señala el artículo 20.1.e) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública que:

«Los funcionarios adscritos a un puesto de trabajo por el procedimiento de libre designación podrán ser removidos del mismo con carácter discrecional. (…) A los funcionarios afectados por lo previsto en este apartado les será de aplicación lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 21.2, b) de la presente Ley».

b) Dispone el artículo 21.2, b) de la citada ley que:

«Los funcionarios que cesen en un puesto de trabajo, sin obtener otro por los sistemas previstos en el artículo anterior, quedarán a disposición del Subsecretario, Director del Organismo, Delegado del Gobierno o Gobernador civil u órganos análogos de las demás Administraciones, que les atribuirán el desempeño provisional de un puesto correspondiente a su Cuerpo o Escala».

c) Por su parte, la Ley 3/2007, de 27 de marzo, de la Función Pública de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, en su artículo 92.2, que lleva por título «Causas de remoción», dispone:

«El personal funcionario que ha accedido al puesto de trabajo por el procedimiento de libre designación puede ser removido del mismo con carácter discrecional, a propuesta del órgano titular de la consejería o el órgano equivalente al cual está adscrito el puesto de trabajo de libre designación».

d) El artículo 93 de la citada ley, relativo a los efectos de la remoción establece que:

«1. El personal funcionario removido de un puesto de trabajo será adscrito con carácter provisional y con efectos del día siguiente del cese a un puesto de trabajo del mismo municipio o, en su defecto, de otro colindante, correspondiente a su cuerpo, escala o especialidad, no inferior en más de dos niveles al de su grado personal, o de tres si no existe ningún puesto dotado y vacante de estas características.

2. El personal que se encuentre en esta situación está obligado a participar en las convocatorias públicas de provisión de puestos de trabajo del mismo municipio u otro colindante, correspondiente a su cuerpo, escala o especialidad, no inferiores en más de dos niveles al de su grado personal. Esta última limitación no se aplica al personal removido de un puesto de trabajo por la causa regulada en la letra a) del punto 1 del artículo anterior, que queda obligado a participar en las convocatorias de provisión y a solicitar los puestos de trabajo, con independencia del nivel de los mismos.

3. Mientras no se haga efectiva la adjudicación provisional, el personal queda a disposición del consejero o la consejera competente en materia de función pública, que podrá atribuirle temporalmente funciones correspondientes a su cuerpo, escala o especialidad. Durante este tiempo percibirá las retribuciones con cargo al puesto de trabajo de procedencia.

4. La obligación de adjudicación provisional no es de aplicación al personal funcionario removido de un puesto de trabajo de la administración autonómica, procedente de otras administraciones y no integrado dentro de cuerpos, escalas o especialidades de esta administración, ni al personal estatutario al servicio de la administración sanitaria autonómica.

5. El personal docente removido de un puesto de trabajo de la Administración autonómica sólo puede ser adscrito provisionalmente a puestos de su cuerpo, escala y especialidad de centros docentes ubicados en el término municipal donde tuvo su último destino o en otro colindante o, en su defecto, al más próximo».

e) El artículo 58.2 del Reglamento General de ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado aprobado por el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, dispone que:

«Los funcionarios cesados en un puesto de libre designación serán adscritos provisionalmente a un puesto de trabajo correspondiente a su Cuerpo o Escala no inferior en más de dos niveles al de su grado personal en el mismo municipio, en tanto no obtengan otro con carácter definitivo, con efectos del día siguiente al de la fecha del cese y de acuerdo con el procedimiento que fije el Ministerio para las Administraciones Públicas».

f) En un sentido parecido se pronuncia el artículo 33.3 del Reglamento de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de las Illes Balears aprobado por el Decreto de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears 33/1994, de 28 marzo, que señala que:

«Los funcionarios cesados de un puesto de trabajo de libre designación serán adscritos provisionalmente, con efectos del día siguiente al cese, a un puesto de trabajo en el mismo municipio, correspondiente a su cuerpo, escala o especialidad, no inferior en más de dos niveles al de su grado personal, o de tres si no existe ningún puesto dotado y vacante de estas características, mientras no obtengan uno con carácter definitivo».

g) Por su parte el artículo 63 del citado reglamento general establece que:

«Los puestos de trabajo podrán proveerse por medio de adscripción provisional únicamente en los siguientes supuestos:

a) Remoción o cese en un puesto de trabajo obtenido por concurso o libre designación con arreglo a lo dispuesto en los artículos 50.5 y 58.

b) Supresión del puesto de trabajo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 72.3 de este Reglamento.

c) Reingreso al servicio activo de los funcionarios sin reserva de puesto de trabajo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 62.2 de este Reglamento».

3. De lo expuesto esta institución deduce que:

a. La adscripción provisional, se ha de entender como procedimiento especial, o extraordinario si se quiere en su sentido de contraposición a ordinario; y que, como tal, requiere la concurrencia de una serie de requisitos que se desprenden de una interpretación conjunta de la normativa antes citada.

b. La adscripción provisional, por alguno de los motivos que normativamente se establecen, entiende esta institución es, por lo tanto, una forma excepcional de adscripción, transitoria por su naturaleza, que debe finalizar de manera ordinaria mediante la adscripción definitiva a otro puesto por medio de concurso.

c. Así, de manera clara lo establece el artículo 93.2 de la citada Ley 3/2007, de 27 de marzo: «El personal que se encuentre en esta situación está obligado a participar en las convocatorias públicas de provisión de puestos de trabajo del mismo municipio u otro colindante, correspondiente a su cuerpo, escala o especialidad, no inferiores en más de dos niveles al de su grado personal».

d. Conforme al artículo 33.3 del Reglamento de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de las Illes Balears aprobado por el Decreto de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears 33/1994, de 28 marzo: «El personal funcionario removido de un puesto de trabajo obtenido mediante el sistema de libre designación será adscrito con carácter provisional y con efectos del día siguiente del cese a un puesto de trabajo del mismo municipio o, en su defecto, de otro colindante, correspondiente a su cuerpo, escala o especialidad, no inferior en más de dos niveles al de su grado personal, o de tres si no existe ningún puesto dotado y vacante de estas características».

e. Ninguna duda razonable, por lo tanto, se plantea sobre la utilización del sistema de adscripción provisional empleado para proceder a la provisión de un puesto de trabajo al interesado, pero sí conviene precisar, lo que es importante a los efectos que nos ocupan, que la adscripción provisional supone un procedimiento transitorio de adscripción a un puesto de trabajo por motivos justificados, en el presente supuesto por remoción del funcionario de un puesto provisto mediante el sistema de libre designación, en tanto que se produce una nueva adscripción con carácter definitivo.

f. Si tiene más dudas esta institución sobre la utilización de la adscripción provisional para proveer un nuevo puesto de trabajo cuando el funcionario ya estaba ocupando un puesto en adscripción provisional.

g. Entiende esta institución que la Administración incurre en el error de hacer equivalentes, a efectos de un eventual cese, las situaciones de «adscripción provisional» consecuencia de un cese de un puesto de trabajo provisto mediante el mecanismo de la libre designación, con el desempeño de un concreto puesto de trabajo por «libre designación», pues mientras en este caso la normativa vigente señala que: «Los funcionarios nombrados, en virtud de la correspondiente convocatoria, para ocupar puestos de trabajo de libre designación podrán ser removidos de los mismos con carácter discrecional» (artículo 33.1 del Decreto 33/1994), en aquélla (la adscripción provisional) no se prevé en absoluto la libre remoción como mecanismo idóneo para operar el cese, ni la ocupación de un puesto de trabajo en adscripción provisional es supuesto habilitante para proveer un nuevo puesto mediante dicho mecanismo extraordinario de provisión.

h. Señala la Administración que: «Una vez que la Administración ha adscrito provisionalmente en un puesto de trabajo determinado a un funcionario removido, nada impide que la Administración pueda, de forma motivada, acordar un cambio de dicha adscripción provisional».

i. Estima esta institución, que si hay causas que impiden el citado cambio de adscripción:

i. La primera y más clara es que no hay atribución de potestad alguna en tal sentido en la normativa citada que habilite a la Administración a actuar en dicho sentido. De hecho, la adscripción está establecida como un mecanismo extraordinario de provisión de puestos de trabajo, que se produce bajo causas tasadas, dentro de las cuales no se encuentra una posible facultad de dictaminar un cambio de adscripción ni permitir una nueva adscripción partiendo de una preexistente.

ii. En segundo lugar, como mecanismo extraordinario de provisión, la Administración debe interpretar de manera restrictiva el uso de aquella y, los supuestos bajo los cuales debe ésta producirse, sino se corre el riesgo de que un mecanismo excepcional de provisión devenga en un mecanismo de provisión de puestos de trabajo ordinario.

iii. Por otro lado, cabe recordar que el artículo 93.3 de la Ley 3/2007, de 27 de marzo señala que: «Mientras no se haga efectiva la adjudicación provisional, el personal queda a disposición del consejero o la consejera competente en materia de función pública, que podrá atribuirle temporalmente funciones correspondientes a su cuerpo, escala o especialidad. Durante este tiempo percibirá las retribuciones con cargo al puesto de trabajo de procedencia», en consecuencia, a sensu contrario, la consejería competente, no solo pierde la posibilidad de atribuirle funciones impropias del puesto de trabajo que ocupa por adscripción provisional, sino que una vez producida ésta, una nueva adscripción quedaría sujeta a las causas que la habilitan, dentro de las cuales no se encuentra la de ocupar un puesto por adscripción provisional, como ya se ha indicado, porque si la adscripción provisional impide a la consejería competente lo menos (la atribución temporal de funciones) debe entenderse que impide lo más (una nueva adscripción provisional).

iv. Finalmente, la normativa es clara, el personal que se encuentre en esta situación está obligado a participar en las convocatorias públicas de provisión de puestos de trabajo del mismo municipio u otro colindante, correspondiente a su cuerpo, escala o especialidad, no inferiores en más de dos niveles al de su grado personal; siendo en consecuencia, el procedimiento de concurso de traslados o la libre designación, los únicos mecanismos que la legislación establece como adecuados para para romper con aquella situación de transitoriedad que la adscripción provisional representa, lo que por otro lado, debería ser aceptado de manera pacífica por la Administración al ser aquellos sistemas los mecanismos ordinarios de provisión de puestos de trabajo que la legislación prevé, no pudiendo pretender aplicar la excepción a la excepción.

j) En este sentido se puede citar la Sentencia número 790/2003 de 24 noviembre, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, y las que la propia sentencia cita, que manifiesta:

«En opinión de esta Sala, una cosa es la libre designación como característica objetiva del puesto de trabajo, tal y como la configura el art. 20 de la Ley 30/1984, y otra cosa muy distinta es la forma específica en que un funcionario concreto sea nombrado para dicho puesto. En tal sentido, cuando la cobertura del puesto de libre designación se haga con carácter definitivo, esto es, con los requisitos procedimentales previstos en los arts. 51 a 56 del RD 364/1995, el cese del funcionario nombrado para dicho puesto podrá ser discrecional según dispone el art. 58.1 RD 364/1995. Tal posibilidad resulta, por otra parte, lógica, pues supone establecer un cierto paralelismo entre la forma de provisión y de remoción de un determinado puesto. Y precisamente por ello tal discrecionalidad en el cese no puede existir en los supuestos de adscripción provisional, en los que la remoción sólo podrá tener lugar cuando desaparezcan las circunstancias que motivaron la utilización de tal forma de provisión. En tal sentido, y a diferencia de lo que sucede en algunas legislaciones autonómicas, en las que la figura de la adscripción provisional puede estar fundada en la existencia de “necesidades del servicio” -lo que, en buena lógica, justificará la remoción del funcionario cuando se acredite la desaparición de tales necesidades- en el RD 634/1995 la adscripción provisional está prevista única y exclusivamente para los tres supuestos recogidos en el art.63: a) remoción o cese en un puesto de trabajo obtenido por concurso o libre designación; b) supresión del puesto de trabajo; c) reingreso al servicio activo de los funcionarios sin reserva de puesto de trabajo. Como puede observarse, la finalidad esencial de la adscripción provisional es permitir la cobertura transitoria de un puesto de trabajo por parte de un funcionario hasta tanto éste obtenga un puesto definitivo, siendo la forma normal de finalización de dicha adscripción la provisión definitiva del puesto ocupado provisionalmente. Así se concluye del apartado 2º del art. 72 RD 364/1995 que señala que “Los puestos cubiertos mediante adscripción provisional se convocarán para su cobertura con carácter definitivo por los sistemas previstos en las relaciones de puestos de trabajo”. Y es que, como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Constitucional en sentencia de 26/10/93, la adscripción provisional es una fórmula que ha de restringirse a los supuestos taxativamente previstos en la Ley y, en todo caso, a aquéllos en los que se produzcan situaciones interinas como consecuencia de las modificaciones de las estructuras orgánicas preexistentes. Pero esa fórmula de adscripción provisional no puede convertirse en un mecanismo sustitutivo de los procedimientos ordinarios de provisión, ya que ello significaría la conversión de la excepción en regla general, creándose así una situación abusiva o, cuanto menos, generadora de una enorme inseguridad e incertidumbre.

En conclusión, y en consonancia con lo expuesto, en los supuestos de adscripción provisional el cese sólo podrá tener lugar cuando el puesto se provea de forma permanente según los mecanismos legales previstos o cuando el funcionario adscrito provisionalmente obtiene destino definitivo, pero no desde luego, por un acto discrecional de la Administración. Así la han entendido también Tribunales Superiores de Justicia como los de Canarias (SS. 17/10/1997 y 10/11/1999); Castilla-La Mancha (S. 09/06/1999) Valencia (S. 26/06/2000) Madrid (SS. De 10/12/2001 y 04/04/2002) y Castilla y León (SS. 30/03/2001 y 29/01/2003) entre otros».

Decisión

Sobre la base de información aportada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo, se ha resuelto formular la siguiente resolución:

SUGERENCIA

Que se proceda a la revisión de oficio conforme a lo previsto en el Capítulo I del Título V de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas de las Resoluciones de 1 de febrero de 2024 mediante las que se determina, con efectos de 6 de febrero de 2024, el cese de D. (…) de la adscripción provisional en el puesto Jefe del Servicio de Proyectos Estratégicos de Economía Circular y, con efectos de 7 de febrero de 2024, su adscripción provisional en el puesto Jefe del Servicio de Formación y Orientación para la Ocupación 2.

A la espera de recibir una comunicación en la que se manifieste la aceptación o rechazo de la Sugerencia formulada,

le saluda muy atentamente,

Ángel Gabilondo Pujol

Defensor del Pueblo