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Han comparecido ante esta institución doña (…), como presidenta de la entidad social (…), y don (…), presidente de (…), planteando queja por la inadecuada adaptación a la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que llevó a cabo el Real Decreto-ley 2/2023, de 16 de marzo, dando nueva redacción a la disposición adicional vigésimo quinta del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Consideraciones

La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, suprimió del ordenamiento jurídico la figura de la incapacitación judicial y, en relación con los mayores de edad, la tutela, la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada. Dichas figuras fueron sustituidas por medidas de apoyo que deben ajustarse a las necesidades específicas de cada persona. Entre dichas medidas se encuentran las medidas voluntarias de provisión de apoyos, la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial.

El cambio de gran trascendencia afecta no solo al ámbito civil sino también a las referencias que, desde los distintos ámbitos del derecho, -ya sea civil, administrativo, fiscal, sanitario, etcétera-, regulan situaciones que hacían mención a personas con discapacidad, especialmente a personas con discapacidad intelectual o deterioros cognitivos, que suponían una limitación de la capacidad jurídica hoy superada. Por ello, resultaba necesaria la adaptación de otras normas que se referían expresamente a las personas con incapacidad legal o bajo tutela.

El legislador, al no disponer de antemano de todas las referencias–o al menos las más relevantes– a dichas limitaciones de la capacidad jurídica, contempló en la disposición derogatoria única de la Ley 8/2021, la derogación de cuantas disposiciones de igual o inferior rango contradigan, se opongan o resulten incompatibles con lo dispuesto en la presente ley.

En el año 2022, esta institución trasladó a esa Secretaría de Estado de Seguridad Social y Pensiones la preocupación por la necesaria adaptación de las normas de la Seguridad social y de forma particular de la disposición adicional vigésimo quinta de la Ley General de la Seguridad Social, -que entendía afectados por una discapacidad en un grado igual o superior al 65 por ciento aquellas personas que judicialmente hayan sido declaradas incapaces- a la referida legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, al haber desaparecido la declaración de incapacidad.

En la información remitida por esa secretaría de Estado, en diciembre de 2022, se dejaba constancia de que estaban en estudio las modificaciones normativas necesarias, lo que se materializó en el Real Decreto-ley 2/2023, de 16 de marzo, de medidas urgentes para la ampliación de derechos de los pensionistas, la reducción de la brecha de género y el establecimiento de un nuevo marco de sostenibilidad del sistema público de pensiones.

El apartado treinta y uno de dicho real decreto-ley contempla que, se ha de entender como afectada por una discapacidad en un grado igual o superior al 65 % aquella persona respecto de la que se haya nombrado un curador con facultades de representación plenas para todos los actos jurídicos, con independencia de que los interesados, igualmente, puedan acreditar ese grado de discapacidad mediante el correspondiente certificado expedido por el órgano autonómico o el Instituto de Mayores y Servicios Sociales (IMSERSO).

Pues bien, tal como reclaman los promotores de esta queja, la solución dada a este asunto no parece adecuarse al contenido y finalidad de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

Muestra de ello es que, en la práctica judicial desarrollada a partir de la aprobación de la Ley 8/2021 los jueces y tribunales, en la mayor parte de los casos, al revisar las anteriores declaraciones de incapacidad y tutela, se inclinan por establecer una guarda de hecho especificando las medidas concretas de apoyo que los afectados necesitan en cada esfera de su vida. Muchas personas, con la reforma del Código Civil, han pasado de ser tutores a ser, todo lo más, curadores (que no curadores representativos), lo que con la actual regulación les impide aplicar la asimilación prevista en la disposición adicional vigésima quinta.

Los jueces tan solo acuden a la figura de la curatela representativa en contadas ocasiones y, cuando lo hacen, deben precisar en la sentencia para que actos concretos el curador adquiere alguna facultad de representación.

El Código civil no contempla, tras la reforma, la curatela representativa plena con facultades para todos los actos jurídicos. El Tribunal supremo en su sentencia número 854/2024 de 12 de junio de 2024, señala lo siguiente:

«…de acuerdo con lo prescrito en el art. 269 CC, la sentencia ha de concretar con la mayor precisión posible el contenido de la curatela: “los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo”; y, cuando sea necesario, “los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad”.

De esta forma, el alto tribunal se ha pronunciado reiteradamente (sentencias 1443 y 1444/2023 y 854 y 875/2024 ) en el sentido de que “…la provisión judicial de apoyos que suponga una curatela y la determinación de su contenido, sigue siendo un traje a medida, en cuanto que bajo los principios antes descritos que condensan la ratio de la reforma, el juez ha de valorar las concretas necesidades de la persona, a la vista de su discapacidad y de su situación vital, para, teniendo en cuenta su voluntad, deseos y preferencias, adoptar las medidas más apropiadas para esa persona y en ese momento de su vida. Ahora más que nunca hay que huir de un juicio estandarizado y hay que personalizarlo al máximo”.

En conclusión, la jurisprudencia apela a decisiones individualizadas, proporcionales a las necesidades y situación concreta. “Cada caso hay que analizar que resulta más adecuado y conveniente para que los apoyos que precisa una persona con discapacidad se le puedan prestar mejor, atendidas todas las circunstancias concurrentes, y siempre en beneficio de la persona con discapacidad”.

De lo expuesto cabe concluir que la reforma del código civil ha previsto diversas figuras, no solo la curatela, a las que se pueden atribuir facultades de representación. Pero, sobre todo, la nueva ley establece la figura del curador representativo de forma excepcional y nunca le atribuye facultades de representación plenas para todos los actos jurídicos (artículo 269 Cc).

La finalidad perseguida por la Ley 8/2021, la búsqueda de un sistema de apoyos que contribuya a una mayor autonomía de la persona con discapacidad en los órdenes jurídico, económico y social, podría verse comprometida por una proliferación de procedimientos judiciales que busquen modificar las medidas de guarda de hecho o curatela sin representación al objeto de lograr la condición de “representante pleno para todos los actos jurídicos”. Y ello como única vía para obtener un apoyo económico de la seguridad social – prestación por hijo a cargo o pensión de incapacidad no contributiva- que resulta, en muchos casos, esencial para economías familiares obligadas a realizar gastos suplementarios, precisamente en razón de la discapacidad de uno de sus miembros. Es evidente que tal circunstancia sería contraria al propio espíritu impulsor de la ley.

Decisión

Por todo ello, en virtud de lo dispuesto en los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo, se ha resuelto formular a esa secretaría de Estado la siguiente:

RECOMENDACION

Que se realicen las actuaciones oportunas para revisar, a la mayor brevedad, la disposición adicional vigésimo quinta del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social estableciendo la asimilación al 65 por ciento de discapacidad para quienes requieran de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica, y así se haya decidido judicialmente, con el fin de mantener la efectividad de la protección social en términos equivalentes a los que resultaban de aplicación antes de la vigencia de la Ley 8/2021.

Se agradece su preceptiva respuesta, sobre si se acepta o no la Recomendación formulada, así como, en caso negativo, las razones en que se fundamenta tal decisión.

Le saluda muy atentamente,

Ángel Gabilondo Pujol

Defensor del Pueblo