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Se ha recibido informe de esa entidad gestora, de fecha 31 de octubre de 2019, relativo a la queja de la Sra. (…..).

Consideraciones

1. Esta institución toma nota del referido informe y lamenta que el mismo no contenga la posición clara y frontal que se le pedía a esa entidad gestora sobre la concurrencia o no de recaída, en el caso de la Sra. (…..), con expresa consideración de la existencia o no de patologías iguales o similares, y por qué en caso afirmativo. Lejos de ofrecer dicha postura clara y frontal, se limita esa entidad gestora a aportar un nuevo informe médico de la Inspección del INSS en Pontevedra, de fecha 29 de octubre de 2019. Un informe médico que paradójicamente viene a corroborar la falta de consideración de la patología del hombro izquierdo de la Sra. (…..) causante de la baja médica emitida por la sanidad pública autonómica competente, con fecha 27 de junio de 2019, sin que ni en el reconocimiento médico a cargo del INSS previo a la nueva baja, el de 10 de junio de 2019, ni en el posterior, el de 1 de julio de 2019, se hiciera mención alguna a dicha patología nueva, limitándose a consideraciones sobre la anterior patología del hombro derecho, precisamente la que había justificado el proceso de incapacidad temporal concluido mediante alta del INSS por el transcurso del plazo de 365 días (artículo 170.2 LGSS).

2. En el anterior escrito de esta institución dirigido a esa entidad gestora constaba literalmente lo siguiente:

«La Sra. (…..) fue dada de alta por el INSS, con fecha 20 de junio de 2019, por el transcurso de 365 días en el proceso de IT relativo a su hombro derecho.

Tras ser dada de baja por el médico de cabecera con fecha 27 de junio de 2019 (se adjunta la baja y un informe médico privado) por una patología relativa a su hombro izquierdo, el INSS calificó dicha baja como una recaída del artículo 170.2 LGSS, privándola de efectos económicos.

Mediante resolución del INSS de fecha 19 de julio de 2019 se desestimó la reclamación administrativa previa presentada por la interesada, constando la propuesta de resolución del EVI, de fecha 12 de julio de 2019, observaciones relativas exclusivamente al hombro derecho, no así al hombro izquierdo (se adjunta la propuesta de resolución).

Aparentemente, la patología del segundo proceso de incapacidad temporal afecta al hombro izquierdo mientras el primer proceso de incapacidad temporal tuvo que ver con el hombro derecho. Podría, en consecuencia, no cumplirse el concepto de recaída del artículo 169.2 LGSS al tratarse de patologías afectantes a partes distintas del cuerpo de la Sra. (…..).

En la contestación oficial de esa entidad gestora (la primera, de fecha 25 de septiembre de 2019) solo se incorpora un informe médico, que además elude pronunciarse sobre la existencia o no de recaída del artículo 170.2 LGSS a la vista de que el primer proceso de incapacidad temporal obedecía a una patología en el hombro derecho mientras que la recaída, así calificada por el INSS, afecta a una patología en el hombro izquierdo. De manera incoherente, en el informe médico remitido por esa entidad gestora solo se dice que la nueva baja por enfermedad trae causa de una patología en el hombro izquierdo para a continuación efectuar una valoración de la patología en el hombro derecho, la del anterior proceso de incapacidad temporal ya concluido por alta expedida por el INSS. Elude, en consecuencia, dicho informe médico valorar de manera clara y frontal la existencia o no de patologías iguales o similares, esto es, de la concurrencia o no del concepto de recaída de los artículos 169.2 y 170.2 LGSS».

3. A la vista de la nueva contestación oficial de esa entidad gestora, esta institución se ratifica en la inexistencia de recaída del artículo 170.2 LGSS en el caso de la Sra. (…..) y ello tanto por razones de fondo como de forma, con la consiguiente sugerencia de revocación (artículo 109.1 Ley 39/2015) de las resoluciones de esa entidad gestora (la inicial y la posterior de desestimación de la reclamación administrativa previa) de privación de efectos económicos por recaída (artículo 170.2 LGSS) a la baja médica, de fecha 26 de junio de 2019, expedida por la sanidad pública autonómica competente.

4. Por razones de fondo, porque las patologías de los dos procesos de incapacidad temporal en liza afectan a hombros distintos, el hombro derecho el primer proceso de incapacidad temporal concluido tras alta del INSS por el transcurso del plazo de 365 días, y el hombro izquierdo el segundo proceso de incapacidad temporal iniciado por baja médica de 27 de junio de 2019, el que motiva la presente queja. Sin que el hecho de que la Sra. (…..) se haya reincorporado a su actividad laboral, tal y como indica el informe de la Inspección médica del INSS en Pontevedra, de fecha 29 de octubre de 2019, tenga relevancia alguna a estos efectos, pues la única razón de dicha incorporación es la pura necesidad económica derivada de la falta de reconocimiento de la prestación económica por incapacidad temporal, manifestando la Sra. (…..) que solo la generosidad empresarial está permitiendo que la misma esté trabajando con notable disminución de su rendimiento y no pocos padecimientos físicos.

5. Y por razones de forma, porque las respectivas resoluciones del INSS (la inicial y la posterior de desestimación de la reclamación administrativa previa) eluden pronunciarse sobre la nueva patología concreta del hombro izquierdo, contraviniendo la obligación de motivación suficiente del artículo 35.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común, así el principio de congruencia del artículo 88.1 de la citada ley procedimental. Por vez primera se alude a la patología en el hombro izquierdo de la Sra. (…..) en el informe médico de la Inspección del INSS en Pontevedra, de fecha 29 de octubre de 2019, a resultas de las actuaciones abiertas por esta institución, sin que lógicamente dicho informe, y la correspondiente motivación que el mismo incorpora, pueda sirva para subsanar meses después las deficiencias formales apenas enunciadas.

6. Adviértase, por lo que a la repercusión que el referido informe médico de la Inspección del INSS en Pontevedra pudiera tener, que la actividad administrativa del INSS no se enmarca en el caso de la Sra. (…..) en el ámbito del artículo 170.1 LGSS, lo que le otorgaría las mismas competencias que la Inspección médica del Servicio Público de Salud competente, sino en el más restrictivo del artículo 170.2 LGSS, esto es, en la existencia o no de recaída. Cuestión distinta sería que iniciado un nuevo proceso de incapacidad temporal, de acoger esa entidad gestora la Sugerencia de esta institución, la correspondiente dirección provincial de esa entidad gestora, a través de la Inspección médica, ejerciera las competencias que durante los primeros 365 días le otorga el artículo 170.1 LGSS, las mismas de la Inspección médica de la sanidad pública autonómica competente.

Decisión

Esta institución, en uso de las facultades que le confiere el artículo 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo, formula la siguiente:

SUGERENCIA

Revocar, de acuerdo con el artículo 109.1 Ley 39/2015, las resoluciones de esa entidad gestora (la inicial y la posterior de desestimación de la reclamación administrativa previa) de privación de efectos económicos por recaída (artículo 170.2 LGSS) a la baja médica, de fecha 26 de junio de 2019, expedida por la sanidad pública autonómica competente.

Se agradece que, en el plazo no superior a un mes a que hace referencia el artículo 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, confirme si acepta o no la Sugerencia formulada, así como, en caso negativo, las razones de tal decisión.

Le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)