Reintegro de las prestaciones para el acogimiento de menores tutelados Revocar resoluciones de reintegro de prestaciones para el acogimiento de menores tutelados al ser improcedente el cierre del expediente de desamparo

Tipo de actuación: Sugerencia

Administración: Dirección General de Atención a la Infancia y la Adolescencia. Generalitat de Cataluña

Respuesta de la Administración: Rechazada

Queja número: 16008306


Texto

Se ha recibido informe de esa Dirección General, relativo a la queja registrada con el número arriba indicado.

Consideraciones

1. En el informe de referencia se da respuesta a las solicitudes de información de esta institución remitidas el 14 de diciembre de 2016 y 20 de abril de 2017.

2. En dicho informe justifica que en el presente caso “procedía el cierre del expediente por cambio de comunidad autónoma”. Así, en la resolución de 6 de abril de 2014 se procedió al cierre del expediente y cese de las funciones tutelares por parte de esa Dirección General al no quedar familiar de referencia alguna en Cataluña. Como fundamentos jurídicos de esta actuación se cita el artículo 2 de la Ley 14/2010, de los derechos y oportunidades en la infancia y adolescencia y el artículo 3 del Decreto 2/1997, de de 7 de enero, en los que se fija la competencia personal y territorial “a cualquier niño o adolescente domiciliado en Cataluña o que se encuentre en Cataluña eventualmente, sin perjuicio de las normas que resuelven los conflictos de leyes internacionales o interregionales”.

3. Entre las causas de extinción de las medidas de protección, el artículo 124 de la citada Ley 14/2010, de 27 de mayo, incluye: la adopción, mayoría de edad, resolución judicial civil firme, constitución de la tutela, muerte o declaración de defunción del niño. Este artículo señala también el “Acuerdo del órgano competente que declara que han desaparecido las circunstancias que habían dado lugar a la adopción de la medida”. Pero en el presente caso no se había producido ningún cambio en las circunstancias de los menores, ni siquiera su cambio de domicilio o el de sus padres.

4. A este respecto, de los datos facilitados en su escrito se desprende que al declarar la situación de desamparo de estos menores en el año 1998, esa dirección general asumió el ejercicio de las funciones tutelares y dispuso la guarda provisional con su abuela paterna que ya entonces residía en Madrid. En febrero de 2007, acordó mantener el ejercicio de las funciones tutelares de los menores y constituir el acogimiento simple con la abuela que continuaba en Madrid. Dicha medida fue prorrogada el 8 de abril de 2009.

Añade que había quedado acreditado el desinterés de los dos progenitores en todo el proceso que actuaron de forma totalmente abandonista. La madre estaba en paradero desconocido desde el año 2008 y el padre trabajaba y residía en la Comunidad Valenciana. Además los niños estaban perfectamente integrados en el domicilio de la abuela que les facilitaba los cuidados que los niños requerían.

5. En abril de 2014, sin que se produzca ningún cambio en las circunstancias de los menores tutelados por esa Entidad, se decide proceder al cierre del expediente por cambio de comunidad autónoma y al cese de las funciones tutelares de esa dirección general. Todo ello sin solicitar, ni comprobar, la asunción de las funciones tutelares por la Entidad pública de la comunidad autónoma en la que efectivamente residían los niños. Y sin escuchar a los adolescentes ni a la acogedora.

6. Con ello se incumple lo previsto en el artículo 228-3 del Código Civil de Cataluña bajo el epígrafe “Efectos de la declaración de desamparo” que establece en primer lugar que “La declaración de desamparo comporta la asunción inmediata, por la entidad pública competente, de las funciones tutelares sobre el menor, mientras no se constituya la tutela por las reglas ordinarias o mientras el menor no sea adoptado o reintegrado a quien tenga su potestad o tutela, o mientras no se emancipe o llegue a la mayoría de edad”.

7. Esta actuación, además de los defectos formales del procedimiento, resulta contraria a los derechos que la propia Constitución reconoce a los niños en el Capítulo III del Titulo I (de los derechos y deberes fundamentales) dado que quedan en una situación de vacío y falta de protección al carecer de tutores o representantes legales que velen por sus intereses. Con ello se les priva del derecho a la protección y asistencia especiales del Estado (artículo 20 de la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas).

8. La interpretación que la resolución de 6 de abril de 2014 hace del artículo 2 de la Ley 14/2010, de 27 de mayo y el artículo 3 del Decreto 2/1997, de 7 de enero, no se ajusta a lo previsto en el artículo 4 de la propia Ley 14/2010 que obliga a que la interpretación de las normas relativas a los niños y a los adolescentes se haga de acuerdo con los tratados internacionales ratificados por el Estado español, especialmente la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989, el Convenio para la protección a los derechos y libertades fundamentales, de 4 de noviembre 1950, los principios consagrados en la Carta Europea de los Derechos del Niño y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de 7 de diciembre de 2000 (LCEur 2000, 3480), las Observaciones Generales del Comité de los Derechos del Niño de Ginebra, la Constitución Española, el Estatuto de Autonomía de Cataluña, la Resolución 194/III, del Parlamento de Cataluña, sobre los derechos de la infancia, así como todas las resoluciones sobre niños y adolescentes aprobadas por el Parlamento de Cataluña.

9. Esa dirección general podía haber instado, si procedía, la privación de la potestad parental, la constitución de tutela ordinaria o el ejercicio de las funciones tutelares por otra Administración, o la emancipación de los adolescentes. Podía reclamar alimentos o ejercer las acciones administrativas o judiciales que hubieran sido procedentes en beneficio de los niños o adolescentes. Corresponde a la Dirección General de Atención a la Infancia promover las actuaciones legales necesarias en defensa de los derechos e intereses de los menores respecto de los cuales tenga asumidas funciones tutelares, tal como señala, entre otros, el artículo 7 del Decreto 2/1997, de 7 de enero. Estas facultades no se delegan en la familia que acoge a los menores.

10. Además, no se ha atendido “el interés superior del niño”. La Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño establece que, en todas las medidas que adopten las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, estos deberán atender con una consideración primordial el interés superior del niño. Tal como señala la exposición de motivos de la Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia, es el principio básico de todo el derecho relativo a estas personas, y en las últimas décadas se ha confirmado como uno de los principios esenciales del derecho moderno de la persona y la familia.

11. La resolución de 6 de marzo de 2014, debe dejarse sin efecto al ser contraria a las leyes y al interés superior de estos adolescentes, lesionar sus derechos fundamentales, no haber sido oídos con carácter previo a dictar la resolución y haber quedado en situación de indefensión al haber sido privados de la necesaria protección y representación legal siendo menores de edad.

12. De otra parte, la citada resolución parece que se notificó a la acogedora, pero en ningún momento hace mención a la finalización de la medida de acogimiento en familia extensa de (…..), ni siquiera a la extinción de la prestación económica vinculada a dicho acogimiento. Además, la resolución carece de la preceptiva información sobre los recursos que, en caso de disconformidad, se podrían interponer contra la misma.

13. La interesada continuó recibiendo la prestación económica y atendiendo a sus nietos de buena fe al desconocer la presunta irregularidad que estaba cometiendo esa dirección general, al continuar con el pago de la prestación.

14. El 4 de mayo de 2016, la interesada recibe una “resolución de la prestación por el acogimiento de menores de edad tutelados por la Generalitat de Catalunya”, en catalán, en la que se citan como fundamentos de derecho los artículos que prevén la concesión de la ayuda y el capítulo II del Decreto 123/2007, de 29 de mayo, que determina el régimen aplicable a la solicitud y concesión de la prestación y los requisitos que han de cumplir las personas para el reconocimiento. Y a continuación, sin mayor motivación, resuelve extinguir la prestación por: CIERRE EXPEDIENTE DE TUTELA. La resolución no hace referencia alguna a la fecha de efectos de dicha extinción por lo que debe entenderse que es a partir de dicho acto.

15. Esta notificación sí tiene información sobre los recursos que la interesada puede interponer, mencionando expresamente el recurso de alzada ante el órgano superior jerárquico. Por ello, la interesada interpone recurso ante el Director General de Atención a la Infancia y Adolescencia, que tiene entrada en el registro de ese departamento el 18 de mayo de 2016.

En dicha fecha acude también a esta institución exponiendo su disconformidad con que le extingan la prestación, dado que a los acogidos les faltan pocos meses para cumplir los 18 años. En la información facilitada por ese Departamento a esta institución se hace mención a la resolución de marzo de 2014, señalando que la guardadora y los menores viven en Madrid, de acuerdo con la Resolución de 2012. Asimismo se informa de que se ha dado respuesta al escrito de la interesada en septiembre de 2016.

16. La citada respuesta de septiembre de 2016, que ha sido aportada por la interesada, no puede aceptarse como resolución del Recurso de Alzada, conforme establece la Ley de Procedimiento administrativo común, sino que se trata de un escrito informativo del Jefe de Servicio en el que se deniega el derecho al recurso alegando que “las causas del cierre del expediente quedan debidamente constatadas y justificadas de acuerdo con la legislación ya citada en los fundamentos de derecho de la misma…”. Sin embargo, lo cierto es que la resolución impugnada por la interesada –resolución de extinción de la prestación de fecha 26 de abril de 2016- no hace mención a las causas de cierre del expediente y, ni la resolución impugnada, ni la nota informativa citan en ningún momento la resolución de 6 de marzo de 2014 por la que se pretende dar por cerrado el expediente de protección.

17. El 14 de diciembre de 2016, esta institución solicita ampliación de información con carácter general sobre la situación de carencia de tutor en que quedaron los menores desde la resolución de 6 marzo de 2014.

18. El 20 de abril de 2017, tras comunicar la interesada que le había sido requerido el pago de la prestación percibida entre abril de 2014 y febrero de 2016 se requirió la anterior información al tiempo que se solicitaba información para aclarar la nueva cuestión planteada.

19. En la contestación recibida en noviembre 2017, respecto a este asunto, esa Dirección General se limita a señalar que a la interesada se le notificó el inicio del expediente de reintegro de prestaciones y al no recibir alegaciones, en fecha 7 de marzo de 2017, se dictaron las correspondientes resoluciones del procedimiento de reintegro de prestaciones abonadas indebidamente que han adquirido firmeza al no haber sido recurridas en plazo por la interesada. Ello aun cuando ese Departamento ha incumplido su obligación de remitir informe a esta institución en el plazo de 15 días y, en todo caso, a auxiliarle con carácter preferente y urgente, conforme a lo previsto en los artículos 18 y 19 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo, impidiendo con ello una actuación mas ágil.

20. El Defensor del Pueblo no puede compartir el criterio de ese Departamento, tal y como se ha motivado anteriormente. La resolución de 6 de marzo de 2014 debe dejarse sin efecto al vulnerar los derechos fundamentales de los menores tutelados por esa Dirección General. En consecuencia debe entenderse que los menores continuaban bajo la tutela de esa Entidad al no concurrir ninguno de los supuestos previstos en el artículo 228-3 del Código Civil catalán (mientras no se constituya la tutela por las reglas ordinarias o mientras el menor no sea adoptado o reintegrado a quien tenga su potestad o tutela, o mientras no se emancipe o llegue a la mayoría de edad.)

Al estar bajo la tutela de esa Administración los menores tenían derecho a la prestación por acogida, aun residiendo fuera de Cataluña en aplicación del artículo 27.3 del Decreto 123/2007, de 29 de mayo.

21. De otra parte, la falta de comunicación en su momento sobre el error que estaba cometiendo la Administración al pagarle una prestación, que tres años después considera no debía haberle pagado, ha dejado a la interesada y a los acogidos en situación de indefensión y les ha privado del derecho a solicitar otras ayudas para el mantenimiento de los adolescentes durante todo ese tiempo. Ayudas que sin duda le habrían sido concedidas al carecer de otros recursos económicos y que en la actualidad no pueden solicitar.

Decisión

Por cuanto antecede, esta institución, en uso de las facultades que le confiere los artículos 28.1 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo, formula a V.I. los siguientes:

RECORDATORIOS DEL DEBER LEGAL:

1. Dar trámite de audiencia a los interesados en el procedimiento conforme al artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y artículo 82 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

2. Ajustar el contenido de las resoluciones a lo previsto en el artículo 89 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y el artículo 88 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, motivar los actos que limiten derechos subjetivos y decidir todas las cuestiones derivadas del mismo.

3. Resolver de forma expresa y en los plazos establecidos cuantas solicitudes, reclamaciones y recursos sean presentados por los ciudadanos.

SUGERENCIA

1. Revocar de oficio la Resolución de cierre del expediente de desamparo por cambio de comunidad autónoma, de fecha 6 de marzo de 2014, de (…..) (expediente …../ET-…..-1998;…../ET-…..-1998), de acuerdo con el artículo 109 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

2. Revocar las resoluciones de reintegro de prestaciones para el acogimiento de menores tutelados al ser improcedente el cierre del expediente de desamparo de los afectados hasta su mayoría de edad, conforme a lo previsto en el artículo 109 de la Ley 39/2015.

Se agradece su preceptiva respuesta, en el plazo no superior a un mes a que hace referencia el artículo 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, sobre si se acepta o no la Sugerencia formulada, así como, en caso negativo, las razones en que se fundamentan tal decisión.

Le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)

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