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Se ha dirigido a esta institución la Sra. ….., presentando escrito que ha quedado registrado con el número arriba indicado. Esta y otras quejas apuntan a un problema regulatorio ante el hecho de que la normativa actual permita a las empresas suministradoras de gas (a veces contratado conjuntamente con la electricidad) que, a pesar de dar de baja el servicio que suministran, se continúe manteniendo los contratos de mantenimiento de dichos servicios a pesar de haberse cambiado a otra compañía.

Ello puede provocar una duplicidad de los contratos de mantenimiento de duración anual que se mantienen año tras año ante la inadvertencia del momento en el que se deberían haber cancelado.

Ante esta situación, el Defensor del Pueblo ha solicitado informes a la Dirección General de Consumo y a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) que han sido tenidos en cuenta para elaborar la presente resolución.

Consideraciones

1. El contenido de los informes recibidos sobre esta cuestión difiere de manera sustancial, siendo más genérico el contenido de la respuesta de la Dirección General de Consumo y más específico y garantista el remitido por la CNMC, que es una Administración muy familiarizada con esta problemática.

2. La Dirección General de Consumo ha indicado para el supuesto de que la contratación sea realizada a distancia o fuera del establecimiento mercantil, es de aplicación el artículo 97 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (LGDCU), en el que se recoge del mismo modo la información precontractual que el empresario está obligado a facilitar al consumidor y usuario de forma clara y comprensible antes de que éste último quede vinculado por cualquier contrato u oferta correspondiente, especificando en las letras p) y q) de dicho artículo la obligación de información sobre la duración del contrato:

“p) La duración del contrato, cuando proceda, o, si el contrato es de duración indeterminada o se prolonga de forma automática, las condiciones de resolución. 

q) Cuando proceda, la duración mínima de las obligaciones del consumidor y usuario derivadas del contrato.”

Estos artículos son transposición de los artículos 5 y 6 de la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, y se derogan la Directiva 85/577/CEE, del Consejo, y la Directiva 97/7/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo. Y en concreto, el artículo 6 es de armonización máxima, de tal forma que los Estados Miembros no pueden mantener ni introducir, en su legislación nacional, disposiciones contrarias a las fijadas en la Directiva, en particular disposiciones más o menos estrictas para garantizar un diferente nivel de protección de los consumidores (art. 4).

De acuerdo con ello las empresas están obligadas a informar a los consumidores de la duración de estos contratos, con carácter previo a su firma, lo cual procuraría, en el entender de la Dirección General de Consumo, un marco jurídico suficiente en este ámbito.

3. El Defensor del Pueblo no puede compartir esta afirmación cuando es notorio que existe un desconocimiento por parte de los consumidores sobre la verdadera duración de los contratos de mantenimiento a juzgar por las quejas que se están recibiendo en esta institución.

4. No puede negarse que los contratos de mantenimiento de gas y electricidad son contratos accesorios al de suministro o suministros correspondientes. Desde esta perspectiva, parece razonable que el consumidor espere o confíe que estos contratos queden automáticamente resueltos una vez sea resuelto el principal. Además, estos contratos suelen contratarse de manera conjunta (y complementaria a servicios esenciales como la electricidad y gas) y, por lo general, responden a un ofrecimiento comercial no solicitado por el consumidor. Sin embargo, su carácter accesorio es solo aparente, pues no se está reconociendo a los consumidores el derecho a cancelar estos contratos en cualquier momento. El problema surge cuando los consumidores desconocen que están sujetos a estas obligaciones de permanencia, lo que apuntaría a que las obligaciones de información precontractual podrían no estar funcionado correctamente dadas las particularidades de estos contratos y, muy especialmente, su carácter percibido como accesorio por parte de los consumidores.

5. A este enfoque responde el contenido del informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) que ha puesto de manifiesto la necesidad de promover un cambio normativo para que los contratos de mantenimiento de gas queden automáticamente rescindidos en cuanto se rescinda el contrato de suministro, salvo que el consumidor expresamente consienta en mantenerlos.

6. Una previsión tal ya existe en el sector eléctrico. Así, el artículo 5 del Real Decreto 1435/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las condiciones básicas de los contratos de adquisición de energía y de acceso a las redes en baja tensión, en su redacción dada por el Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica, establece que los servicios adicionales que hayan sido contratados por el consumidor junto con el suministro de electricidad deberán ser rescindidos a la vez que el suministro de electricidad, salvo que el consumidor indique expresamente lo contrario en el momento de la finalización del contrato.

7. Por lo tanto, en lo que toca al sector eléctrico el problema parece superado. Sin embargo, una medida homóloga se encuentra aún pendiente de incorporarse en la normativa del sector gasista, donde es frecuente que los contratos acogidos al mercado libre incluyan este tipo de cláusulas, que están dado lugar a numerosas reclamaciones ante la CNMC y quejas ante el Defensor del Pueblo.

8. Adicionalmente la CNMC ha observado la existencia de contratos de suministro de gas que establecen cláusulas de penalización por permanencia con importes elevados y que no tienen relación con los costes incurridos por el comercializador por la cancelación del contrato, así como cláusulas que limitan el derecho del consumidor a poner fin al contrato, como preavisos de dos meses. Este tipo de cláusulas también se encuentran, típicamente, en los contratos de mantenimiento, muchos de los cuales establecen la obligación de pago de una anualidad completa en caso de rescisión del contrato antes de un periodo anual (o de la renovación del mismo), con lo que se está realizando un cobro por servicios no efectivamente prestados.

9. La CNMC considera que la inclusión de dichas cláusulas en los contratos de suministro estaría vulnerando lo establecido en el artículo 62.3 de la LGDCU que prohíbe las cláusulas contractuales obstruccionistas o limitativas del derecho del consumidor a poner fin al contrato en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado y en el artículo 85.2, al considerarse una cláusula abusiva la prórroga automática de un contrato fijando una fecha límite que no permita de manera efectiva al consumidor y usuario manifestar su voluntad de no prorrogar.

10. Esta desprotección que sufren los consumidores domésticos de gas acogidos al mercado libre se ve exacerbada porque dichos consumidores (que son los que pueden tener contratos de suministro con servicios auxiliares) no tienen la posibilidad de acudir a los órganos competentes de la Comunidad Autónoma donde se encuentre el punto de suministro para resolver sus discrepancias, disponiendo únicamente de la vía judicial para la resolución de sus reclamaciones (artículo 61 del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural).

11. Además, es notorio (y así lo vienen reflejando los informes del CNMC, como el denominado «Panel de Hogares» y también lo ha constatado el Defensor del Pueblo a través de las quejas recibidas) que la mayor parte de los consumidores desconocen si su contrato de suministro está acogido al mercado libre o al regulado.

12. Existe, en definitiva, una radical asimetría en cuanto a la información entre consumidores y empresas en el sector de gas, lo que hace necesario la adopción de iniciativas orientadas a mejorar la posición jurídica de los consumidores en cumplimiento del mandato que establece el artículo 51 de la Constitución.

Decisión

Por lo expuesto, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo, se formula la siguiente:

RECOMENDACIÓN

Promover los cambios normativos precisos para que los contratos de mantenimiento de gas queden automáticamente resueltos cuando el consumidor resuelva el contrato de suministro con el que se contrató el servicio de mantenimiento, salvo que expresamente solicite lo contrario al tiempo de la resolución del contrato principal.

En espera de la remisión de la preceptiva información, en la que se ponga de manifiesto la aceptación de esta Recomendación, o en su caso, de las razones que se estimen concurrente para no aceptarla, de conformidad con el artículo 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo,

le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)