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Se ha recibido en esta institución su escrito, sobre la queja presentada por D.  (…..), ….. del sindicato Alternativa Sindical AENA/ENAIRE [AS-AENA/Enaire], registrada con el número arriba indicado.

Consideraciones

1. La Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional número 15/2019, de 11 de febrero de 2019, a la que alude en su informe para justificar el rechazo de la solicitud del sindicato Alternativa Sindical AENA/ENAIRE (ASAE) al uso de los medios electrónicos de AENA que le permita transmitir información sindical a todos los trabajadores de la empresa, está dictada en el procedimiento de derechos fundamentales seguido por demanda del sindicato de trabajadores ASEPAN contra AENA. En esta sentencia precisamente la cuestión de fondo que se dilucida es “si la denominada política de internet de la empresa, resulta discriminatoria para los trabajadores con perfil informático con relación a aquellos a los que se otorga perfil informático medio o avanzado ya que a aquellos se les deniega el acceso a la página web del sindicato ASAE, lo que se permite a los otros”. La sentencia concluye que el trato diferenciado en el acceso a internet de los trabajadores no constituye una situación ilícita de desigual trato. No obstante es esencial destacar que añade que “todo ello, sin que sea objeto de la presente resolución dilucidar la posible diferencia de trato otorgada a los sindicatos por la empresa, pues… tal denuncia resulta de la incumbencia del sindicato supuestamente discriminado”.

 2. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de febrero de 2014, a la que también se alude en su informe, examina la adecuación a derecho de la decisón de AENA de revocar el uso del correo corporativo a la sección sindical de CSIF AENA.

La sentencia toma como hechos o circunstancias relevantes que CSIF no cuenta con ningún representante en el comité de empresa ni tiene implantación en el centro de AENA en el Aeropuerto de Barajas. No tiene la condición de sindicato más representativo en ninguno de los supuestos que prevé el artículo 6 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical y su representante en la empresa no tiene la condición de delegado sindical.

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid se apoya en su fundamentación en dos sentencias dictadas por el Tribunal Supremo el 16 de febrero de 2010 y el 17 de junio de 2010.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2010 no examina el acceso de las secciones sindicales al correo electrónico corporativo, que está garantizado en el supuesto que examina por el convenio colectivo de aplicación, sino las condiciones de acceso que impone la empresa, concretamente la exigencia de designar un “owner” que asuma la administración de la cuenta y se responsabilice de la custodia. Las referencias que se realizan en la sentencia al contenido esencial del derecho a la información sindical y el contenido adicional, siguiendo la distinción marcada en la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional con respecto a este asunto (STC 281/2005, de 7 de noviembre), han de entenderse en atención a estos términos del debate, en el que, como se ha señalado, no se discute el propio uso del correo corporativo para difusión de información sindical, sino una condición impuesta por la empresa al sindicato para este uso.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010 examina un supuesto en el que la sección sindical pretende disponer de los mismos medios que la empresa facilita al comité de empresa (local mesa, sillas, teléfono, armario-archivo, máquina de escribir y material de escritorio). En cuanto al uso de sistema informático, el Fundamento de Derecho Primero deja constancia de que el sindicato compareciente alude a que no se trata de solicitar el establecimiento de un sistema informático ex novo sino de negar de forma injustificada la utilización de unos medios preexistentes en la empresa cuya utilización la empresa tolera a otros sindicatos, a lo que la sentencia argumenta que se trata de un extremo “que no solamente no figura en el relato de hechos ni pretende incorporarse a ellos, sino que tan siquiera se aduce en la demanda”. Por ello, el correo corporativo no constituye el núcleo de la cuestión sobre la que se debate.

3. El Tribunal Supremo, en Sentencia de 14 de julio de 2016 concluye que corresponde a la empresa “la carga de probar las dificultades, disfunciones, interferencias y costes económicos que pueda suponerle el permitir a las secciones sindicales utilizar el correo electrónico como mecanismo de comunicación e información con los trabajadores, de tal manera que de acreditarse esos perjuicios no le sería exigible cumplir con tal obligación, a lo que no puede en cambio negarse cuando no haya constancia de los problemas que pudiere suscitarle la utilización con esa finalidad de la aplicación de correo electrónico ya instaurado, sin que pueda exigirse la creación o desarrollo de una aplicación informática con esta finalidad, sino tan solo, la pacífica y compatible utilización de la ya preexistente”.

La utilización por los sindicatos del sistema de correo electrónico implantado por la empresa ha sido tratado en una reciente sentencia dictada por el Tribunal Supremo (Sentencia 134/2019, de 21 de febrero) que resulta especialmente esclarecedora de los términos en los que ha de aplicarse la doctrina constitucional.

Esta sentencia examina un supuesto en el que la empresa dispone de un correo corporativo y deniega a una sección sindical la creación de dos cuentas de correo para la comunicación con los trabajadores por considerar que los derechos reclamados exigían acreditar los requisitos del artículo 8.2 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, esto es, tratarse de secciones sindicales de los sindicatos más representativos y de los que tengan representación en los comités de empresa y en los órganos de representación que se establezcan en las administraciones públicas o cuenten con delegados de personal, circunstancias que no concurrían en la sección sindical recurrente.

Se trata por tanto de los mismos argumentos que han servido de base a AENA para rechazar la solicitud de uso de internet presentada por ASAE.

La sentencia realiza en el Fundamento de Derecho Cuarto, que se da por reproducido, una exégesis de la Sentencia del Tribunal Constitucional 281/2005, de 7 de noviembre. En el Fundamento de Derecho Quinto enuncia las conclusiones que extrae de la doctrina del Tribunal Constitucional, que se transcriben en su literalidad:

“1- De la doctrina que establece el Tribunal Constitucional se desprenden las dos conclusiones que resultan determinantes para la resolución de esta cuestión.

No hay ninguna previsión legal que imponga a la empresa la obligación de crear herramientas de comunicación electrónica para facilitar la transmisión de información por parte de los representantes de los trabajadores, de manera que, si esa obligación no se desprende tampoco de lo pactado convencionalmente, la negativa a su instauración no vulnera el derecho a la libertad sindical.

Por el contrario, incurre en conducta antisindical que infringe el derecho de libertad sindical, la injustificada negativa de la empresa a permitir la utilización del sistema de correo electrónico ya preexistente que pudiere haber desarrollado para el uso empresarial, cuando queda acreditado que no se perturba con ello el normal funcionamiento de su actividad, y no supone la imposición de mayores cargas, gravámenes, o incremento de costes.

Lo que en definitiva proscribe el Tribunal Constitucional es la conducta injustificada de la empresa que niega a los sindicatos la posibilidad de utilizar las herramientas de correo electrónico que ya tiene instauradas, cuando no hay razones de carácter productivo o económico que pudieren justificar esa decisión.

Y aquí está la verdadera la clave para resolver este tipo de cuestiones, en aquellos supuestos en los que los sindicatos reclaman la utilización del sistema de correo electrónico para poder comunicarse con la totalidad de los trabajadores, sean o no afiliados al mismo.

2.- El problema no se residencia por lo tanto en el estudio de los mayores o menores derechos de actuación sindical reconocidos en el art. 8 y 10 LOLS (RCL 1985, 1980), sino en el análisis de la actuación empresarial que niega la posibilidad de utilizar los sistemas de comunicación preexistente, para valorar hasta qué punto puede calificarse como contraria al derecho de libertad sindical en función de que esa decisión empresarial resulte más o menos justificada conforme a los parámetros que hemos enumerado anteriormente.

La mayor o menor implantación del sindicato a los efectos dispuestos en los arts. 8 y 10 LOLS podría eventualmente justificar esa negativa empresarial, en supuestos extremos en los que el sindicato carezca de la más mínima implantación en la empresa y pese a ello pretenda utilizar los medios electrónicos de comunicación existentes en la misma, en lo que pudiere calificarse como un abuso de derecho que no debe ser soportado por la empleadora en razón de las circunstancias concurrentes, y significadamente, cuando tampoco haya atribuido esa posibilidad a otras organizaciones sindicales.

Pero si ya se permite a todas los demás fuerzas sindicales el uso del correo electrónico, y el sindicato que está excluido de esa posibilidad acredita un cierto nivel de implantación en la empresa, la cuestión jurídica pasa entonces a situarse en el territorio delimitado por el Tribunal Constitucional que impone a la empleadora la carga de justificar los motivos de dicha negativa en función de la posible afectación al normal desempeño de la actividad empresarial que pudiere suponer el reconocimiento de ese derecho”.

Aplicando el criterio del Tribunal Supremo al supuesto que se examina necesariamente ha de sostenerse que la circunstancia de no tener ASAE la condición de sindicato más representativo y no tener presencia en el comité de empresa no es suficiente para justificar la negativa a facilitarle las herramientas electrónicas para que pueda difundir información sindical a la que puedan tener acceso todos los trabajadores de la empresa.

Decisión

Por cuanto antecede, al amparo de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo, se procede a formular a V.I. la siguiente:

SUGERENCIA

Resolver la solicitud del sindicato ASAE de uso de internet como mecanismo de comunicación e información sindical a los trabajadores de AENA siguiendo el criterio fijado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y específicamente en la Sentencia 134/2019, de 21 de febrero.

Agradeciéndole de antemano la acogida que dispense a esta SUGERENCIA y a la espera del informe que sobre su aceptación ha de ser remitido a esta institución según prevé el ya citado artículo 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril,

le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)