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Se ha recibido queja de la Fundación Adsis Canarias, presentada en nombre de (…), con NIE (…), que se encuentra internado en el CIE de Barranco Seco, en Las Palmas (Gran Canaria).

Consideraciones

1. Según la información trasladada, el joven ha permanecido acogido en el centro de protección de menores Acorán, gestionado por la Fundación Respuesta Social Siglo XXI, desde el 13 de enero de 2023 hasta el pasado 13 de junio, cuando alcanzó la mayoría de edad.

Ese mismo día fue llevado desde el centro de menores a la Jefatura Superior de la Policía de las Palmas. Allí se incoó un procedimiento de expulsión y se solicitó la medida cautelar de internamiento en el centro de internamiento de extranjeros (CIE) de Barranco Seco, que fue acordada. A fecha 19 de junio, continúa privado de libertad en dicho centro.

2. El pasado 5 de mayo, mientras (…) se encontraba aún en el centro de protección de menores, se presentó una solicitud de autorización de residencia inicial, por circunstancias excepcionales. Tras la visita realizada por personal de esta institución al citado centro, ya se dio traslado a V.I del importante número de menores extranjeros no acompañados que no contaban con autorización de residencia. Esta situación resulta particularmente preocupante en aquellos supuestos, como el caso que se trata en esta queja, en los que los menores se encuentran próximos a alcanzar la mayoría de edad.

3. Se ha podido comprobar en la sede electrónica de la Administración y a través del fichero ADEXTTRA, que dicha solicitud continúa en trámite (se adjunta documento de consulta de fecha 16/6/2023). El retraso en presentar la solicitud de autorización de residencia, transcurridos más de cinco meses desde que ingresó en el centro de protección de menores, ha supuesto un grave perjuicio para el joven, ya que ha alcanzado la mayoría de edad indocumentado.

4. Otra cuestión que se observa de manera reiterada desde hace años en las quejas que se reciben, se refiere a la falta de comprobación de la situación personal y familiar del extranjero por parte de la brigada policial que propone la expulsión o solicita el internamiento. El Defensor del Pueblo ya se ha pronunciado al respecto, pues formuló una Recomendación para modificar estas situaciones a la Dirección General de la Policía (…, de 22 de mayo, disponible en el siguiente enlace: https://www.defensordelpueblo.es/wp-content/uploads/2015/05/2013_Anexo_E_1_Recomendaciones_2013.pdf).

La falta de comprobación de las circunstancias personales en el caso de (…) ha supuesto que se haya solicitado el internamiento del joven, sin tomar en consideración que se encuentra en trámite, y pendiente de resolución, una solicitud de autorización de residencia.

5. La determinación de la sanción que debe imponerse al extranjero que se encuentre en situación irregular en España debe regirse por el principio de proporcionalidad. Esta proporcionalidad viene determinada por las previsiones contenidas en los artículos 55 y 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEx), que abarcan alternativamente una sanción de multa o expulsión para ésta y otras infracciones graves. El Reglamento de extranjería establece como criterio, que ha de tomarse en cuenta para la determinación de la proporcionalidad de la sanción que se imponga, la valoración de la situación personal y familiar del infractor.

6. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado recientemente (Sentencia 47/2023, de 10 de mayo de 2023) respecto de esta cuestión, al otorgar el amparo al solicitante a quien se había impuesto una sanción de expulsión por mera estancia irregular en España. En el fallo se reconoce que ha sido vulnerado su derecho fundamental a la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE), por lo que se declara la nulidad de resolución dictada por la delegación del gobierno.

7. Resulta especialmente ilustrativo para el caso objeto de la presente queja, el fundamento jurídico cuarto de mencionada sentencia, en el que se establece lo siguiente:

«Nuestro régimen de extranjería solo justificaba y justifica la sanción de expulsión para los casos de estancia irregular, en lugar de la sanción de multa [art. 55.1 b) LOEx], «en atención al principio de proporcionalidad […], previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción» (art. 57.1 LOEx). La compatibilidad de este régimen con la normativa comunitaria fue aclarada por la citada STJUE de 8 de octubre de 2020, cuyo fallo dispuso que «cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes».

Por tal motivo, con independencia de la interpretación que la jurisdicción ordinaria efectúe sobre la aplicabilidad de la sanción de multa para los supuestos de mera estancia irregular, debe concluirse que, al imponer la Administración la sanción de expulsión, se infringió la garantía material del derecho a la legalidad sancionadora de la recurrente a causa de una aplicación irrazonable de la norma sancionadora. La Administración impuso la sanción de expulsión del artículo 57.1 LOEx, luego confirmada judicialmente con una interpretación errónea sobre la eficacia de la Directiva de retorno, a una situación de estancia irregular en la que no consta que concurriera ninguna circunstancia agravante o elemento negativo que la hubiese justificado, «en atención al principio de proporcionalidad», tal y como dicho precepto exige para su aplicación».

8. A diferencia del caso planteado ante el Tribunal Constitucional, (…) sí había solicitado y tiene pendiente de resolver una solicitud de autorización de residencia, instada durante su estancia en el centro de protección de menores. Esta relevante circunstancia debió haber sido examinada con carácter previo a la incoación del expediente sancionador, con propuesta de expulsión, y la solicitud de la medida cautelar de internamiento.

9. Esta queja reúne los requisitos formales establecidos en el artículo 54 de la Constitución y en los artículos 1, 9 y 18 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora de esta institución.

Decisión

En atención a lo establecido en el artículo 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981, del Defensor del Pueblo, se formula a V.I. la siguiente:

SUGERENCIA

Que se resuelva la solicitud de autorización de residencia inicial por circunstancias excepcionales presentada por (…) el día 5 de mayo de 2023 durante su estancia en el centro de protección de menores y se archive el procedimiento sancionador iniciado.

En la seguridad de que esta Sugerencia será objeto de atención por parte de esa subdelegación del gobierno y en espera de la respuesta,

le saluda muy atentamente,

Ángel Gabilondo Pujol

Defensor del Pueblo