Acceso a la documentación y publicaciones

Licencia previa para los espectáculos públicos

---

Texto

Ha comparecido ante esta institución la Coordinadora de Asociaciones de vecinos de Madrid Centro, que integra a las Asociaciones de Vecinos de los Barrios de Las Letras, Opera-Austrias, Cavas–La Latina y Chueca. La Coordinadora formuló ante el Defensor del Pueblo una queja relativa al actual régimen jurídico de los establecimientos dedicados a espectáculos públicos y actividades recreativas en Madrid.

La queja no pudo ser admitida a trámite, ya que las actuaciones llevadas a cabo por la Asociación tenían una antigüedad superior a un año. Por lo que en virtud de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo, se comunicó a la Coordinadora la no admisión de la misma.

Consideraciones

1ª) El modelo económico europeo ha sufrido en los últimos años grandes transformaciones, que han supuesto cambios drásticos en las formas de intervención administrativa en la economía. Sin duda uno de los mayores cambios ha venido de la normativa comunitaria, y en concreto de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, conocida como Directiva Bolkenstein o Directiva de servicios. El objeto de la Directiva, de acuerdo con lo dispuesto en su artículo 1, era establecer las disposiciones generales necesarias para facilitar el ejercicio de la libertad de establecimiento de los prestadores de servicios y la libre circulación de los servicios, manteniendo, al mismo tiempo, un nivel elevado de calidad en los servicios. Para ello, entre otras medidas, se propugna una simplificación de los procedimientos administrativos, y se restringe de forma drástica el régimen existente de autorizaciones previas para el ejercicio de actividades económicas, estableciéndose en el artículo 15 las exigencias de no discriminación, necesidad y proporcionalidad para el establecimiento de autorizaciones previas.

2ª) Sin embargo, este régimen no es universal respecto de todo tipo de actividades. Así, es necesario traer a colación el concepto de “razones imperiosas de interés general”, desarrollado por el Tribunal de Justicia en la jurisprudencia relativa a los artículos 43 y 49 del Tratado de la Unión Europea y que abarca, entre otras cuestiones, la protección del medio ambiente y del entorno urbano (Considerando 40 de la Directiva).

También es necesario citar el Considerando 54 de la Directiva, cuyo tenor literal se transcribe a continuación: “la posibilidad de acceder a una actividad de servicios solo debe quedar supeditada a la obtención de una autorización por parte de las autoridades competentes cuando dicho acto cumpla los criterios de no discriminación, necesidad y proporcionalidad. En concreto, esto significa que la autorización solo es admisible en aquellos casos en que no resultaría eficaz hacer un control a posteriori, habida cuenta de la imposibilidad de controlar a posteriori los defectos de los servicios en cuestión y habida cuenta de los riesgos y peligros que se derivarían de la inexistencia de un control a priori”.

También procede citar en este momento lo dispuesto en el Considerando 59, que dice así: “Como norma general, la autorización debe dar al prestador la posibilidad de acceder a la actividad de servicios o de ejercerla en todo el territorio nacional, salvo que una razón imperiosa de interés general justifique una limitación territorial. Por ejemplo, la protección del medio ambiente justifica que se exija una autorización individual para cada instalación física en el territorio nacional. Esta disposición no afecta a las competencias regionales o locales sobre concesión de autorizaciones en los Estados miembros.”

E, igualmente, lo dispuesto en el Considerando 63: “En ausencia de un régimen distinto y a falta de respuesta dentro de plazo, debe considerarse que la autorización ha sido concedida. No obstante, cabe la posibilidad de aplicar regímenes distintos con respecto a determinadas actividades cuando estén justificadas objetivamente por razones imperiosas de interés general, entre ellas el interés legítimo de terceros. Dicho régimen distinto puede incluir normas de los Estados miembros que, a falta de respuesta de la autoridad competente, se considerará denegada la solicitud, denegación que podrá recurrirse ante los tribunales.”

En consonancia con estas consideraciones, el artículo 4 de la Directiva define las razones imperiosas de interés general como las razones reconocidas como tales en la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia, incluyendo, entre otras, la protección del medio ambiente y del entorno urbano. Y los artículos 9 y 10, que regulan las autorizaciones, establecen la existencia de este tipo de razones como justificación para la exigencia de una autorización.

No obstante lo anterior, también es cierto que se imponen otros límites, como la prohibición de discriminación, la proporcionalidad, o que el objetivo perseguido no pueda conseguirse mediante una medida menos restrictiva, y en concreto porque un control a posteriori se produciría demasiado tarde para ser realmente eficaz.

Así pues, la Directiva otorga la posibilidad a los Estados miembros de continuar exigiendo autorizaciones para el ejercicio de una actividad económica, cuando existan razones imperiosas de interés general. La protección del medio ambiente es una de estas razones, reconocida de forma expresa en la propia Directiva.

3ª) El proceso de trasposición de la Directiva en España ha sido complejo. En un primer momento, la trasposición se articuló a través de dos leyes, conocidas como “Ley Paraguas” y “Ley Ómnibus”. Se trata de las Leyes 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

Respecto a la Ley 17/2009, su artículo 7, que regula las limitaciones temporales y territoriales a las actividades de servicios, establece en su apartado 3.a) que podrá exigirse una autorización para cada establecimiento físico cuando sea susceptible de generar daños sobre el medio ambiente y el entorno urbano, la seguridad o la salud pública y el patrimonio histórico-artístico, evaluándose este riesgo de acuerdo con las características de las instalaciones.

Por su parte, la Ley 25/2009 da una nueva redacción a lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local. De acuerdo con la redacción dada a este artículo por esta Ley, las entidades locales podrán intervenir la actividad de los ciudadanos a través del sometimiento a previa licencia y otros actos de control preventivo. No obstante, cuando se trate del acceso y ejercicio de actividades de servicios incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, se estará a lo dispuesto en la misma.

No obstante, con posterioridad a estas leyes, la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, introduce un nuevo artículo 84.bis en la Ley de Bases de Régimen Local, con el siguiente contenido:

“Artículo 84 bis.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, con carácter general, el ejercicio de actividades no se someterá a la obtención de licencia u otro medio de control preventivo. No obstante, podrán someterse a licencia o control preventivo aquellas actividades que afecten a la protección del medio ambiente o del patrimonio histórico-artístico, la seguridad o la salud públicas, o que impliquen el uso privativo y ocupación de los bienes de dominio público, siempre que la decisión de sometimiento esté justificada y resulte proporcionada. En caso de existencia de licencias o autorizaciones concurrentes entre una entidad local y alguna otra Administración, la entidad local deberá motivar expresamente en la justificación de la necesidad de la autorización o licencia el interés general concreto que se pretende proteger y que éste no se encuentra ya cubierto mediante otra autorización ya existente.”

Con posterioridad, se aprobó la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios. Esta Ley establece en su artículo 3 la inexigibilidad de licencia para las actividades económicas incluidas en su ámbito de aplicación, que se describe en un Anexo de la Ley. Este Anexo incluye varias actividades identificadas en el Real Decreto 1175/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueban las tarifas y la instrucción del Impuesto de Actividades Económicas. Sin embargo, en el Anexo en cuestión no se contiene ninguno de los epígrafes de la Agrupación 67, Servicios de Alimentación, en el que se encuentran recogidos los bares y restaurantes de todo tipo.

Y, por último, la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, da una nueva redacción al artículo 84 bis de la Ley de Bases de Régimen Local, que queda con la siguiente redacción:

“Artículo 84 bis:

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, con carácter general, el ejercicio de actividades no se someterá a la obtención de licencia u otro medio de control preventivo.

No obstante, podrá exigirse una licencia u otro medio de control preventivo respecto a aquellas actividades económicas:

a) Cuando esté justificado por razones de orden público, seguridad pública, salud pública o protección del medio ambiente en el lugar concreto donde se realiza la actividad, y estas razones no puedan salvaguardarse mediante la presentación de una declaración responsable o de una comunicación.

b) Cuando por la escasez de recursos naturales, la utilización de dominio público, la existencia de inequívocos impedimentos técnicos o en función de la existencia de servicios públicos sometidos a tarifas reguladas, el número de operadores económicos del mercado sea limitado.

2. Las instalaciones o infraestructuras físicas para el ejercicio de actividades económicas solo se someterán a un régimen de autorización cuando lo establezca una Ley que defina sus requisitos esenciales y las mismas sean susceptibles de generar daños sobre el medioambiente y el entorno urbano, la seguridad o la salud públicas y el patrimonio histórico y resulte proporcionado. La evaluación de este riesgo se determinará en función de las características de las instalaciones, entre las que estarán las siguientes:

a) La potencia eléctrica o energética de la instalación.

b) La capacidad o aforo de la instalación.

c) La contaminación acústica.

d) La composición de las aguas residuales que emita la instalación y su capacidad de depuración.

e) La existencia de materiales inflamables o contaminantes.

f) Las instalaciones que afecten a bienes declarados integrantes del patrimonio histórico.

3. En caso de existencia de licencias o autorizaciones concurrentes entre una Entidad Local y otra Administración, la Entidad Local deberá motivar expresamente en la justificación de la necesidad de la autorización o licencia el interés general concreto que se pretende proteger y que éste no se encuentra ya cubierto mediante otra autorización ya existente.”

Así pues, aunque la evolución legislativa en este tema ha sido proclive a la mayor liberalización posible, el ordenamiento jurídico descrito permite exigir una licencia con carácter previo si se trata de actividades que puedan afectar al medio ambiente.

En el caso de la Comunidad de Madrid, es necesario citar la Ley 4/2013, de 18 de diciembre, de modificación de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas. El artículo 8 de esta Ley añade una Disposición Adicional Novena a la Ley 17/1997, de acuerdo con la cual las actividades reguladas en la Ley quedan sujetas a licencia o a declaración responsable, a elección del solicitante.

Para concluir este análisis normativo, la Ordenanza para la apertura de actividades económicas en la ciudad de Madrid, de 28 de febrero de 2014, contempla, como es obligado, el sometimiento de la actividad de espectáculos públicos y recreativas a licencia o a declaración responsable, a elección del solicitante.

4ª) La cuestión central, por tanto, se puede resumir en las siguientes afirmaciones:

La Directiva 2006/123 considera admisible la exigencia de autorización previa para las actividades por razones de protección del medio ambiente, siempre que este control no pueda conseguirse mediante una medida menos restrictiva, y en concreto porque un control a posteriori se produciría demasiado tarde para ser realmente eficaz.

La misma posibilidad se prevé en la legislación española de ámbito nacional. Es importante señalar que entre las actividades liberalizadas mediante la Ley 25/2009 y 12/2012 no se encuentran las actividades de hostelería y restauración.

La Comunidad de Madrid consideró oportuno dejar a voluntad del solicitante el que una actividad calificada como de espectáculos públicos o recreativa se someta bien a licencia previa, bien a declaración responsable.

Por lo tanto, formalmente, no es contrario a derecho que el ejercicio de actividades de espectáculos públicos y actividades recreativas se someta únicamente a declaración responsable, y no a una licencia previa al ejercicio de la actividad.

No obstante, es necesario hacer varias puntualizaciones sobre este tema.

3ª) Lo que se conoce como espectáculos públicos y actividades recreativas se refiere, básicamente (aunque no de forma exclusiva) al sector de la hostelería-restauración, esto es: bares, restaurantes, cafeterías, discotecas, cafés espectáculo y el amplio espectro que abarca este tipo de actividades, sea cual sea su denominación. Se trata de un tipo de actividades muy agresivas con el medio ambiente, y en especial en lo relativo a la contaminación acústica. Con lo que ello conlleva también de implicaciones para la salud pública.

La Directiva considera que se debe sustituir la licencia previa por una declaración responsable siempre que se consiga el control de este tipo de actividades a través de este instrumento, al ser una medida menos restrictiva que la licencia. Y en este punto es donde surgen las dudas acerca de la adecuación de la declaración responsable como instrumento de control de este tipo de actividades. Al menos en contextos como el que nos ocupa (la ciudad de Madrid), que cuenta con millares de este tipo de establecimientos (más de 18.000, según las últimas estadísticas municipales). El mecanismo de la declaración responsable, que implica un control a posteriori de este tipo de actividades, exige para ser eficaz, al menos en este campo, un reforzamiento de la actividad inspectora municipal que no se ha producido. En este sentido la labor de la Agencia de Actividades, desbordada por el elevadísimo número de declaraciones responsables presentadas, no puede garantizar un control de la actividad sometida a declaración.

Por otra parte, estamos hablando de un sector conflictivo, que genera frecuentes Intervenciones de la Policía Local (por citar los datos más recientes, 2.928 denuncias y 1.784 actuaciones e inspecciones en el mes de junio, 1.622 denuncias y 1.163 actuaciones e inspecciones en el mes de julio, y 1.329 denuncias y 1.009 actuaciones e inspecciones en el mes de agosto de 2018).

Estos datos vienen a incidir en que es más que cuestionable el sometimiento de este tipo de actividades a declaración responsable, y no a licencia administrativa previa, ya que su control se ha demostrado ineficaz desde el cambio de régimen. Además, hay que tener en cuenta, en consonancia con la directiva, que existen razones de interés general para el mantenimiento de este tipo de controles. En especial, en lo relativo a la contaminación acústica.

Por otra parte, respecto a la regulación de la Comunidad de Madrid, ha de partirse de la libertad del legislador de regular esta cuestión como considere oportuno. Sin embargo, la elección del sistema de control de este tipo de actividades debería estar debidamente justificada, habida cuenta de las consideraciones anteriores, algo que, en opinión de esta institución, no se da en el presente caso.

Por último, el hecho de que se deje a la libre elección del solicitante el someterse a un sistema u otro no deja de ser algo cuanto menos extraño y que afecta a la seguridad jurídica. Ha de tenerse en cuenta la ponderación de intereses que siempre exige la licencia previa (que ha de someterse a información pública), mientras que la declaración responsable carece de este mecanismo, con lo que ello implica de reducción de los mecanismos de control.

La situación descrita reúne los requisitos para iniciar una actuación de oficio conforme a los artículos 1 y 9, 19.1 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril.

Decisión

En suma, todo lo anterior conduce a dirigir a esa Consejería de Presidencia y Portavocía del Gobierno de la Comunidad de Madrid, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica antes referida, reguladora del Defensor del Pueblo, la siguiente:

SUGERENCIA

Estudiar la posibilidad de modificar el régimen jurídico de control administrativo de los establecimientos dedicados a espectáculos públicos y actividades recreativas, sometiendo los mismos a licencia administrativa previa.

Se agradece de antemano su colaboración y se solicita, de conformidad con el artículo 30 de la citada Ley Orgánica, que a la mayor brevedad posible, comunique si acepta o no la SUGERENCIA, indicando en este último supuesto las razones en que funde su negativa.

Estas consideraciones se trasladan al Ayuntamiento de Madrid, a los efectos de que alegue lo que considere oportuno al respecto.

Le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)