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Se ha recibido el informe de ese ayuntamiento, referido a la queja arriba indicada.

Consideraciones

1. Las asociaciones que promueven la queja denuncian el ruido y la invasión del espacio público asociados a la proliferación de terrazas de hostelería en Barcelona.

La aplicación de la Ordenanza de Terrazas, aprobada en 2013, se flexibilizó mediante diferentes decretos de alcaldía, entre ellos el Decreto de 21 de mayo de 2020, por los que se otorgaron licencias extraordinarias para ocupar temporalmente el espacio público (aceras y calzadas). Ello con el fin de compensar el cierre del aforo interno de los locales durante la pandemia de Covid-19.

Tras la campaña de vacunación y la mejora sanitaria de la situación, la ordenanza se modificó el 23 de diciembre de 2021, momento en el que iban a expirar las licencias extraordinarias. El objeto de esta modificación, según su preámbulo, es dotar de mayor calidad al espacio público, dando más espacio al peatón y reduciendo coches (y con ello incrementar la calidad del aire y la lucha contra el cambio climático) y mejorar el paisaje urbano. Así, se modifican varios preceptos de la Ordenanza de Terrazas con las especificaciones técnicas para la ocupación en calzada y las aceras por las terrazas, la disposición de sus elementos (parasoles, plataformas, jardineras), los requisitos de la solicitud de licencia de terraza en calzada y la regulación de las nuevas infracciones, entre otros aspectos. Ello supuso la consolidación de las medidas extraordinarias previstas inicialmente con carácter temporal.

2. El problema planteado no es exclusivo de Barcelona, tal y como el Defensor del Pueblo ha tenido ocasión de comprobar en otras ciudades. La posición de esta institución puede resumirse en dos ideas.

La primera es que la implantación de terrazas debe respetar el ejercicio de otros derechos, entre ellos, la protección contra la contaminación acústica y el derecho al descanso de los vecinos, además del uso y disfrute general del espacio público, para lo cual esa implantación debe ser equilibrada y proporcionada.

La segunda es que es las facilidades dadas para la implantación de terrazas no pueden sostenerse en el tiempo sin suficiente control de sus efectos sobre esos derechos.

El preámbulo de la ordenanza que consolida la ocupación de la calzada por las terrazas (578, alrededor de la mitad de las establecidas con carácter excepcional) justifica el mantenimiento de la vigencia de la medida en los objetivos genéricos que se pretenden conseguir de mejora ambiental y paisajística. Si bien esta institución comparte los objetivos ambientales que se persiguen, la medida no está exenta de conflicto.

3. Respecto a la protección acústica, en la búsqueda de un justo equilibrio entre el desarrollo económico y los derechos de los ciudadanos que soportan la contaminación procedente de una determinada actividad debe tenerse presente que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha consolidado una línea jurisprudencial, según la cual, las inmisiones ilegítimas y perjudiciales en el domicilio de las personas como consecuencia de una actividad contaminante conculcan el derecho al respeto a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio (artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y artículos 18.1.y 18.2 de la Constitución).

Para el TEDH no es necesario probar un grave daño a la salud para que un atentado grave al medio ambiente pueda afectar al bienestar de una persona y privarla del disfrute de su domicilio, perjudicando su vida privada y familiar.

Con respecto al derecho recogido en el artículo 18.1 de la Constitución, el Tribunal Constitucional ha señalado que «una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida».

En el caso del derecho a la integridad física (artículo 15 de la Constitución), la gravedad concurre, según el Tribunal Constitucional «cuando la exposición continuada a unos niveles intensos de ruido ponga en grave peligro la salud de las personas (…). En efecto, si bien es cierto que no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del artículo 15 CE, sin embargo, cuando los niveles de saturación acústica que deba soportar una persona, a consecuencia de una acción u omisión de los poderes públicos, rebasen el umbral a partir del cual se ponga en peligro grave e inmediato la salud, podrá quedar afectado el derecho garantizado en el artículo 15 CE».

Por otra parte, esta institución viene manteniendo que no es preciso acreditar la vulneración de los citados derechos fundamentales para que puedan entenderse vulnerados otros derechos constitucionales: los derechos a la salud (artículo 43 CE), a un medio ambiente adecuado (artículo 45 CE) y a una vivienda digna (artículo 47 CE) no son derechos fundamentales en sentido estricto (es decir los reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo de la Constitución que son objeto de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional), pero sí son principios rectores que informan la legislación, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Además, solo pueden ser alegados ante la jurisdicción ordinaria, de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen (artículo 53 CE).

Esto significa que la Constitución (que, aunque los incluye en el capítulo de principios rectores de la política social y económica, los denomina derechos), encomienda a las leyes ordinarias la determinación de su contenido, de manera que será el incumplimiento de esas normas, y el de las que las desarrollen, el que indique si existe vulneración de aquellos.

4. La Ordenanza de Terrazas hace una referencia escueta al problema del ruido generado por estas. Por ejemplo, obliga a que se minimice el ruido en la colocación y retirada de sillas y mesas y a que  los sistemas de sujeción del mobiliario dispongan de gomas o plásticos que lo amortigüen; establece que el funcionamiento de las terrazas no puede emitir ruidos que supongan una molestia para la vecindad y los peatones; y habilita al ayuntamiento para que deniegue la renovación automática de las licencias si se han iniciado procedimientos por molestias por ruido. Finalmente remite a la ordenanza reguladora de la protección acústica (artículos 19, 31, 37 y 49).

No se han establecido previsiones referidas a la presencia de personas en el espacio público ni al incremento que supone la consolidación de nuevas terrazas. No obstante, pueden encontrarse algunas previsiones adicionales en la Ordenanza de Medio Ambiente. 

Con carácter general, la Ordenanza de Medio Ambiente regula el ruido de forma similar al resto de administraciones públicas mediante lo siguiente: 1.º) el establecimiento de objetivos de calidad acústica para las distintas áreas municipales en función de los usos del suelo; 2.º) la elaboración de mapas de ruido que reflejen la situación acústica y 3.º) la implantación de planes de acción para corregir la contaminación acústica donde los objetivos de calidad se superen. 

Además, contiene ciertos preceptos aplicables a las terrazas. Así, cuando regula las actividades de ocio al aire libre, la ordenanza establece que el comportamiento de los ciudadanos en la vía pública debe mantenerse dentro de los límites de la buena convivencia ciudadana y prohíbe perturbar el descanso y la tranquilidad de los vecinos mediante el uso de aparatos sonoros o cantos, gritos peleas o cualquier otro acto molesto (artículo 44).

Asimismo, los elementos acústicos externos o de megafonía, así como la realización de actuaciones en vivo están prohibidos en las terrazas situadas espacios de uso público (artículo 46). Finalmente, se establece un régimen sancionador y, con carácter general, se atribuye la responsabilidad del comportamiento ruidoso de los clientes dentro del establecimiento o en las zonas de acceso, a los titulares de la actividad de los locales.

5. Respecto al régimen que acaba de describirse sucintamente pueden realizarse dos consideraciones específicas:

a) El mecanismo de acción contra el ruido puede completarse con las herramientas que ofrece la legislación estatal en relación con las zonas acústicamente saturadas. Estas zonas permiten señalar zonas en las que se apliquen restricciones horarias o por razón del tipo de actividad a realizar en la vía pública o en edificaciones; o no autorizar la puesta en marcha, ampliación, modificación o traslado de un emisor acústico que incremente los valores de los índices de inmisión existentes, lo cual puede amparar que no se otorguen licencias en zonas especialmente saturadas de ruido (artículos 25 y 26 de la Ley 37/2003, del Ruido).

El ayuntamiento no ha especificado si las terrazas en calzada se han consolidado en las zonas más conflictivas o de mayor ocupación o en otras, dato que resultaría de interés en relación con la posible implantación de medidas restrictivas en zonas acústicamente saturadas.

b) La eficacia de las medidas que deben garantizar el descanso de los vecinos depende de la correcta aplicación del régimen sancionador.

En materia sancionadora es determinante el principio de tipicidad, según el cual nadie puede ser sancionado por una conducta que no aparezca tipificada como infracción en una norma vigente en el momento de producirse aquella. Así, las referencias a la buena convivencia ciudadana pueden resultar insuficientes para aplicar el régimen sancionador con garantías.

También es determinante el principio de responsabilidad, según el cual solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción las personas que resulten responsables de ellos. Sin embargo, tampoco resulta suficientemente precisa en la ordenanza la atribución de responsabilidad al titular del local de hostelería por culpa in vigilando. La ordenanza le atribuye la responsabilidad por los comportamientos incívicos de los usuarios que se desarrollen dentro del establecimiento y en las zonas de acceso (es decir, por las que se transita para entrar o salir al local). A juicio de esta institución, en este supuesto deben entenderse incluidos también los comportamientos en las zonas de permanencia fuera del local y vinculadas al uso de la actividad, como son las terrazas. El precepto puede interpretarse en este sentido, pero garantizar su válida aplicación en el ámbito sancionador requeriría redactar con mayor precisión el precepto. 

En resumen, esta institución considera que de manera paralela a la consolidación de las medidas que permiten la proliferación de terrazas deben reforzarse las medidas que atiendan específicamente al problema del ruido generado por aquellas. En otros municipios se ha creado una figura del responsable de terraza, aunque esta institución no ha podido comprobar aún la eficacia de esta previsión. Asimismo, parece ineludible que se desarrollen o intensifiquen las campañas ciudadanas de concienciación. 

6. La segunda idea se refiere a la necesidad de incrementar el control del cumplimiento de la normativa. Desde esta perspectiva, el ayuntamiento dispone de un plan de inspecciones, que es lo que esta institución suele recomendar.

El ayuntamiento no ha remitido una copia completa del plan sino solo los detalles del procedimiento de inspección, por lo que se supone que incluye inspecciones sin previo aviso, cuyo detalle no se divulga públicamente para resultar eficaz.

De los datos ofrecidos se pueden destacar los siguientes resultados:

a) Se han reducido las incidencias en el último año y las reclamaciones entre abril y septiembre, salvo en el mes de junio, en el que el número de reclamaciones se incrementa. No obstante, esta institución desconoce si las “incidencias” se refieren a inspecciones, o a denuncias de los ciudadanos (llamadas telefónicas, denuncias a la Policía local, etcétera) o a ambas. Tampoco si las incidencias incluyen las denuncias por ruido o solo las relativas a la ocupación del espacio público o ambos.

b) En 2023 se realizaron un total de inspecciones 4.342 (menos que en de 2022 en cómputo global), pero se incrementaron en los meses de junio, julio y agosto, cuando la afluencia es mayor. La mayor parte de las inspecciones se concentran en los distritos Ciudat Vella y Eixample donde, sin embargo, las inspecciones en 2023 fueron inferiores a las de 2022.

c) Se han tramitado 2.288 sancionadores y 231 actuaciones de reposición de la legalidad. También se concentran en Ciutat Vella y Eixample y también disminuyen con respecto al año anterior. Sin embargo, no se aportan datos sobre la naturaleza y cuantía de las multas impuestas ni se indica si los infractores las han abonado. Ninguna mención se ha encontrado a posibles casos de reincidencia o a la suspensión de la actividad de algún local, con motivo de una sanción (pues con carácter provisional afirma no haberlo hecho), ni tampoco se han adoptado medidas provisionales.

Esta institución hubiera agradecido un análisis más detallado en los aspectos indicados. En todo caso, debe enfatizarse que no resulta justo ni equilibrado que se den nuevas facilidades para la realización de actividades económicas, necesariamente invasivas y molestas, sin que la Administración se dote de nuevos medios para garantizar su cumplimiento y velar por los derechos de todos.

Una norma, aún de gran calidad técnica y con elevado grado de consenso, no garantiza que se cumpla por sus destinatarios ni, por tanto, que resulte eficaz para conseguir una protección real de los derechos constitucionales si, paralelamente, no se aplican los mecanismos de supervisión y sanción establecidos, ya sea por falta de recursos o cualquier otra razón.

De nada sirve establecer un horario de cierre si este horario no se cumple y, pese a ello, no se produce ninguna consecuencia de las previstas en la norma. Las medidas que protegen los derechos de los ciudadanos solo pueden resultar efectivas si la Administración ejerce los mecanismos de control establecidos por el ordenamiento jurídico y, singularmente, la potestad sancionadora, una potestad reglada, destinada a reprender conductas ilícitas y disuadir de su comisión. Si el control municipal no es suficiente es comprensible que los perjudicados sientan vulnerados sus derechos.

En este sentido resulta llamativo que la Administración municipal no haya encontrado ningún caso en el que resultara proporcionado adoptar una medida provisional para proteger el descanso de los vecinos.

7. Esta institución no quiere dejar de compartir otras reflexiones que han surgido al hilo de quejas similares que se refieren a la aparición de un nuevo modelo de terraza que da respuesta a una preferencia de los ciudadanos por disfrutar del ocio al aire libre, en espacios sin humo, accesibles y con menos coches.

Esta preferencia viene de la mano de una concepción de la ciudad que ahora cobra impulso en el ámbito de la Unión Europea, pero que no es nueva, pues está implícita y se acuña de forma paralela al concepto de desarrollo sostenible en la década de los 70. Este modelo, el de las «ciudades compactas», aboga por una ciudad que suministra a sus habitantes todo lo que puedan necesitar para vivir en comunidad, desde la vida laboral hasta el acceso a zonas verdes y el ocio y en la que prima el criterio de proximidad en la ordenación. La ciudad se preserva como un espacio de convivencia y como un elemento de identidad.

El cambio climático, los movimientos migratorios, la inseguridad sanitaria derivada de la pandemia de la Covid-19 o la implantación del teletrabajo, entre otros fenómenos, han acelerado la necesidad de que los poderes públicos adopten sus decisiones anticipando el modelo de ciudad en la que queremos vivir en los próximos años, de manera que en la actualidad asistimos al inicio de un proceso que requerirá abordar en muchos casos el rediseño de las ciudades y el desarrollo de nuevas políticas públicas. En estas nuevas ciudades compactas -también llamadas ciudades de pequeñas distancias- la cohesión social y la justicia ambiental van de la mano en la definición de las políticas que determinan los usos del suelo.

No se concibe, por ejemplo, que el impulso de la productividad de la ciudad deje de lado los intereses de sus habitantes: debe haber un equilibrio entre la actividad económica que se desarrolla en los centros urbanos y la habitabilidad de estos. Además, son ciudades donde las nuevas tecnologías se aplican para reducir las necesidades de transporte de los vecinos y, en especial, de aquel que resulta más contaminante.

Así, la movilidad sostenible propia de este modelo de ciudad apuesta por el descenso del uso de vehículos motorizados y privados; por la concepción de la movilidad como servicio, donde la propiedad de los vehículos se sustituye por derechos de acceso y uso a acceso a los servicios de movilidad; la sustitución de los vehículos con motores de combustión por el coche eléctrico y por vehículos automatizados; la reducción del tráfico; la potenciación de las redes públicas de transporte; la construcción de aparcamientos disuasorios, etcétera.

Sin duda ello exigirá replantear los criterios de ordenación del espacio urbano, lo cual no estará exento de tensiones. No obstante, en tanto ese nuevo modelo se desarrolla e implanta, debe tenerse presente que los servicios que la ciudad proporciona a sus habitantes, visitantes y demás ciudadanos son el motor económico que las sustenta, pero también que solo una supervisión adecuada del cumplimiento de las condiciones en las que deben prestarse esos servicios (consensuadas y aprobadas mediante normas jurídicamente vinculantes), evitará que los centros urbanos se conviertan en lugares inhabitables por la imposibilidad de que los ciudadanos desarrollen una vida normal conforme a los derechos que la Constitución les garantiza.

Decisión

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo, esta institución ha resuelto formular a ese ayuntamiento las siguientes:

RECOMENDACIONES

1. Que se estudien medidas complementarias que, conjugando la regulación sobre terrazas de hostelería, ruido y convivencia ciudadana, den una respuesta específica a los problemas de ruido y ocupación del espacio público que genera el uso de las terrazas, tales como la revisión de la tipicidad de las infracciones y los supuestos de responsabilidad por culpa in vigilando; el establecimiento de una figura mediadora entre el local y los vecinos; la imposición de restricciones a la ocupación de las vías públicas en zonas saturadas, o cualquier otra que estime oportuna.

2. Que, de acuerdo con el carácter reglado de la potestad sancionadora, se inicien procedimientos cuando existan indicios de infracción, que se aplique la reincidencia a la hora de graduar las sanciones y que, a la hora de valorar la proporcionalidad de una medida provisional, se tenga en cuenta el grado de saturación acústica de la zona, el grado de conflicto y la alteración del descanso nocturno. 

3. Que se desarrollen o intensifiquen las campañas de concienciación ciudadana para fomentar comportamientos cívicos en los espacios públicos, especialmente los vinculados al uso de terrazas de hostelería.

Se agradece de antemano su colaboración y se solicita, de conformidad con el artículo 30 de la Ley Orgánica 3/1981, que, a la mayor brevedad posible, comunique si acepta o no la Resolución formulada, indicando en este último supuesto las razones en que funde su negativa.

Le saluda muy atentamente,

Ángel Gabilondo Pujol

Defensor del Pueblo