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La compareciente, representante legal de don (…), de nacionalidad dominicana y NIE (…), expresa su desacuerdo con la Resolución de esa subdelegación del gobierno de fecha 18 de marzo de 2022, por la que se acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto contra la resolución desfavorable de 23 de noviembre de 2021 al no haber realizado su solicitud de forma personal o mediante representación a través de los medios telemáticos habilitados para tal fin (Disposición adicional cuarta, apartado h, de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero).

Consideraciones

1. La tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europeo se regula por la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004, cuya trasposición se materializó a través del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, con desarrollo más explícito en la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del citado Real Decreto 240/2004.

2. El artículo 8.2 RD 240/2007 prevé que la solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión deberá presentarse en el plazo de tres meses desde la fecha de entrada en España, ante la Oficina de Extranjeros de la provincia donde el interesado pretenda permanecer o fijar su residencia o, en su defecto, ante la Comisaría de Policía correspondiente.

3. Por su parte la Disposición Adicional cuarta 1.h) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), establece que la autoridad competente para resolver inadmitirá a trámite las solicitudes relativas a los procedimientos regulados en la ley cuando dicha solicitud no sea realizada personalmente y esta circunstancia sea exigida legalmente.

4. El artículo 1.3 de la LOEX prevé que los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y aquellos a quienes sea de aplicación el régimen comunitario se regirán por las normas que lo regulan, siéndoles de aplicación la citada LOEX en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables.

5. La disposición final cuarta en el apartado segundo del RD 240/2007, establece que las normas de carácter general contenidas en la LOEX, así como las normas reglamentarias vigentes sobre la materia, serán aplicables a los supuestos comprendidos en el ámbito de aplicación del citado Real Decreto, con carácter supletorio y en la medida en que pudieran ser más favorables y no se opongan a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, así como en el Derecho derivado de los mismos.

6. Los artículos 12, 13 y 14 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPC) consagran el derecho irrenunciable de los ciudadanos a relacionarse electrónicamente con las Administraciones públicas como práctica necesaria y habitual con el fin de servir a los principios de eficacia y eficiencia, ahorrar costes y reforzar las garantías de los interesados, permitiendo ofrecer información puntual, ágil y actualizada.

7. El Sr. (…) formuló su primera solicitud de tarjeta de familiar de ciudadano de la UE el día 16 de agosto de 2021 en la oficina de correos a través del sistema ORVE, tal como le indicó la Administración, tras consulta telefónica con personal de extranjería y, posteriormente el interesado presentó una nueva solicitud (a modo de subsanación) por el mismo sistema ORVE el 10 de noviembre de 2021.

8. De la misma manera que en su momento y sin derogación de ninguna norma de las citadas se indicó al interesado la necesidad de presentar su primera solicitud por vía electrónica, ningún motivo hay para rechazar la segunda solicitud realizada también por el sistema ORVE, dado que el comportamiento administrativo dirigido a facilitar inicialmente la vía telemática para la solicitud de tarjeta de familiar de ciudadano UE, ha creado un precedente que compromete a la Administración para mantener una coherencia en su forma de actuar, bajo la doctrina de los actos propios (Art. 3.e) Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público).

9. Se observa que, en contradicción con las cláusulas de supletoriedad normativas que centran su criterio decisorio en las normas que resulten más favorables, la decisión de inadmitir la solicitud del interesado bajo el amparo de la disposición adicional cuarta (h) LOEX, no resulta más favorable para el Sr. (…), que la solución que ofrece el artículo 8.2 RD 240/2007.

10. En cualquier caso se debería haber admitido inicialmente la solicitud del interesado realizada por vía electrónica, teniendo en cuenta las reglas de inicio de los procedimientos que contempla la LPC, y que se refieren a la necesidad de ofrecer en todo caso, un plazo para la subsanación de las faltas que se hayan podido advertir en dicho trámite.

11. El artículo 66.1 LPC exige que las solicitudes que se formulen deberán contener el órgano, centro o unidad administrativa a la que se dirige y su correspondiente código de identificación. Como quiera que el interesado no se ha dirigido personalmente a la oficina de extranjería ni a la comisaria correspondiente, solo cabe considerar que no habría cumplido los requisitos de iniciación de un procedimiento a los que se refiere el artículo 66 1.f) LPC.

12. Ese organismo estaba obligado a la subsanación que contempla el artículo 68 de la LPC, pues debería haber otorgado al interesado el plazo de diez días para subsanar la presunta falta de comparecencia personal en la presentación de su solicitud, omisión que, de haberse mantenido transcurrido dicho plazo, nunca podría dar lugar a una inadmisión, sino al desistimiento de su pretensión previa resolución dictada conforme establece el artículo 21 LPC.

13. Debe recordarse que el derecho a residir por parte de los familiares de ciudadanos comunitarios nace desde el momento en el que se cumplen los requisitos establecidos en el Real Decreto 240/2007, sin necesidad de solicitar ni mucho menos obtener el certificado o la tarjeta. Desde esta perspectiva la concesión de la tarjeta de familiar convalida un derecho preexistente que se materializa a través de un documento cuya expedición requiere el impulso y la celeridad necesarias a través de acciones positivas por parte de la Administración que sean compatibles con el reconocimiento del derecho de acceso a la vía electrónica en la presentación de estas solicitudes.

14. Esta institución considera que en ningún caso debe recaer sobre dichas peticiones una inadmisión automática sin antes ofrecerse la vía obligatoria de la subsanación en los términos que contempla para este supuesto nuestro ordenamiento jurídico administrativo, dado que la omisión de este trámite con trascendencia legal y constitucional, nos traslada forzosamente a los supuestos de nulidad o anulabilidad a los que se refieren los artículos 47 y 48 LPC.

15. En atención a lo establecido en el artículo 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981, del Defensor del Pueblo, se formula a V.I. la siguiente:

SUGERENCIA

Que se proceda a la revisión de oficio de la resolución de inadmisión de la solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE del interesado y que se dicte una nueva resolución revocatoria, bien atendiendo a su pretensión de concederle la referida tarjeta, bien retrotrayendo las actuaciones al momento en que se debía de haber procedido a la subsanación de su solicitud por falta de comparecencia personal facilitándole para ello cita previa y, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, ni sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico.

En la seguridad de que esta sugerencia será objeto de atención por parte de esa subdelegación del gobierno y en espera de la respuesta,

le saluda muy atentamente,

Ángel Gabilondo Pujol

Defensor del Pueblo