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Se acusa recibo de su escrito, en relación con el archivo por el Consulado General de España en Nador del visado en régimen comunitario solicitado por don (…..).

Se informa de que las situaciones de matrimonio y pareja de hecho estable son incompatibles entre sí, así como que los nacionales españoles están obligados a promover la inscripción en Registro Civil de aquellos hechos acaecidos en el extranjero con efectos registrales. El Consulado en Nador constató que el solicitante casado, por lo que considera que no se puede alegar ser pareja de hecho de su cónyuge, debiendo inscribir el matrimonio en el Registro Civil correspondiente.

Consideraciones

1. El artículo 2 bis del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea, considera beneficiarios del derecho a la libre circulación, por tratarse de familiares de ciudadanos comunitarios, a las parejas registradas, así como a las no registradas, que acrediten la existencia de un vínculo duradero. Todo ello de acuerdo con la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, que en su artículo 3.2 b), especifica que dicho régimen se aplicará a la pareja con la que el ciudadano de la Unión mantiene una relación estable, debidamente probada.

2. En este sentido, la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, orientaciones para una mejor transposición y aplicación de la Directiva 2004/38/CE relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, especifica en su artículo 2.1.1, referido a cónyuges y parejas:

“Los matrimonios válidamente contraídos en cualquier lugar del mundo deben reconocerse en principio a efectos de la aplicación de la Directiva.

…/…

La Directiva debe aplicarse de conformidad con el principio de no discriminación consagrado en especial en el artículo 21 de la Carta de la UE.

Las parejas con las que los ciudadanos de la UE tienen una relación de hecho duradera, debidamente certificada, están cubiertas por el artículo 3, apartado 2, letra b). Las personas cubiertas por la Directiva por razón de ser pareja duradera deberán presentar justificantes de que son pareja de un ciudadano de la UE y de que la unión es duradera. Podrán presentarse pruebas por cualquier medio adecuado”.

3. De acuerdo con la normativa citada, al igual que se le ha dado cuenta a V.I. en otras actuaciones iniciadas por quejas con un contenido similar por resoluciones adoptadas por las autoridades consulares en Nador y Guayaquil, la falta de aplicación del régimen comunitario a los matrimonios no inscritos en el Registro Civil no se ajusta a derecho, toda vez que la normativa aplicable a las parejas de ciudadanos comunitarios, tanto comunitaria como nacional, únicamente exige demostrar una convivencia estable, lo que es aplicable a los matrimonios contraídos en el extranjero que puedan acreditar dicha convivencia como pareja, con independencia de que se encuentren inscritos en el registro español.

4. En relación con lo comunicado por las autoridades consulares en Nador y en Guayaquil sobre la obligatoriedad de los ciudadanos españoles de inscribir los matrimonios celebrados en el extranjero en el registro español, órgano que se entiende debe realizar el control del vínculo matrimonial con carácter previo a la concesión del visado; es preciso reiterar que dicho artículo 2 bis del Real Decreto 240/2007, en consonancia con la citada directiva comunitaria, únicamente requiere a la pareja una relación estable debidamente probada, de acuerdo con el criterio establecido en el apartado 4 b) de dicho artículo, para lo que debe acreditar un tiempo de convivencia marital de, al menos, un año continuado, salvo tener descendencia en común, en cuyo caso bastará la convivencia estable.

5. A estos efectos, el hecho de solicitar, o no, la inscripción del matrimonio extranjero en el registro civil español, e incluso de que no fuera procedente dicha inscripción, no tendría incidencia en la aplicación del régimen comunitario a estos ciudadanos, en caso de poder acreditar dicha relación estable en igualdad con lo exigido a las parejas de hecho no registradas.

6. De acuerdo con el espíritu y con el tenor literal de la Directiva 2004/38/CE y del Real Decreto 240/2007, en ningún caso se puede considerar ajustado a derecho la discriminación de ciudadanos españoles que han contraído matrimonio en el extranjero, respecto de aquellos en idénticas circunstancias que ostentan un vínculo similar al marital sin constar en registro alguno.

7. Asimismo, es preciso tomar en consideración la demora en la inscripción de los matrimonios en los registros civiles, que supone que estas familias deban esperar para obtener visado en régimen comunitario a la práctica de la inscripción, a diferencia de las parejas de hecho no inscritas, que pueden obtener el correspondiente visado para viajar a territorio nacional. De acuerdo con lo informado por las autoridades consulares en Guayaquil, si bien en la actualidad se han reducido los plazos de inscripción, esta puede demora largo tiempo de ser preciso entrevista reservada. Se comprueba la existencia de expedientes de inscripción matrimonial presentados durante el año 2020, en trámite a la fecha.

8. Por otro lado, en muchas de las quejas recibidas sobre este asunto, al igual que en el presente caso, los solicitantes cuentan con descendencia en común con el nacional español, sin que se haya tomado en consideración el interés superior de los menores, ni el favor minoris al que se encuentran obligadas las administraciones públicas en la tramitación de expedientes en los que hay menores concernidos.

Decisión

De acuerdo con las consideraciones expuestas, en atención a lo establecido en el artículo 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981, del Defensor del Pueblo, se formulan a V.I. las siguientes resoluciones:

SUGERENCIA

Revocar la resolución de archivo por desistimiento del visado en régimen comunitario solicitado por el interesado ante el Consulado General de España en Nador, tramitando el mismo de conformidad con lo establecido para las parejas de hecho en el artículo 2 bis del Real Decreto 240/2007.

RECOMENDACIÓN

Instruir a los órganos consulares, en especial en Nador y en Guayaquil, sobre la posibilidad de los cónyuges de ciudadanos españoles, con matrimonio no inscrito, de obtener un visado de familiar de ciudadano de la Unión, en caso de cumplir los requisitos establecidos en la normativa comunitaria para las parejas de hecho no inscritas. Todo ello tomando en consideración, en su caso, el interés superior de los hijos menores del matrimonio.

En la seguridad de que la Sugerencia y la Recomendación formuladas serán objeto de atención por su parte y en espera de la respuesta,

le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)