Modificación del Reglamento de extranjería.

RECOMENDACION: Modificar el artículo 63 del Reglamento de extranjería, aprobado por Real Decreto 557/2011, estableciendo que la autorización de trabajo y residencia inicial podrá tener una duración mínima de seis meses y máxima de un año.
Fecha: 14/05/2020
Administración: Organismos Nacionales. Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones
Respuesta: Sin respuesta
Queja número: 20009949

 

RECOMENDACION: Dictar instrucciones a las oficinas de extranjería recordando que el artículo 64 del Reglamento de extranjería exige que el contrato de trabajo firmado por el trabajador y por el empresario garantice una actividad continuada durante la vigencia de la autorización, pero no exige que la duración del contrato sea de un año. Las citadas instrucciones deberán establecer pautas para orientar acerca de qué debe entenderse como actividad continuada, tomando en consideración en cada momento la tasa de temporalidad en el sector de actividad para el que vaya a ser contratado el extranjero así como el ámbito geográfico de desarrollo de la actividad.
Fecha: 14/05/2020
Administración: Organismos Nacionales. Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones
Respuesta: Sin respuesta
Queja número: 20009949

 

RECOMENDACION: Modificar el artículo 54 del Reglamento de extranjería minorando las exigencias del IPREM en los casos de extranjeros dados de alta en el régimen especial de empleadas de hogar, con hijos menores a su cargo en el país de origen.  
Fecha: 14/05/2020
Administración: Organismos Nacionales. Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones
Respuesta: Sin respuesta
Queja número: 20009949

 

RECOMENDACION: Modular la exigencia establecida en el artículo 66.2 a) del Reglamento de extranjería que exige que cuando el empleador sea una persona física, deberá además acreditar que cuenta con medios económicos suficientes para atender sus necesidades. La cuantía mínima exigible se basará en porcentajes del IPREM, según el número de personas a su cargo, descontado el pago del salario reflejado en el contrato de trabajo que obre en el procedimiento. En caso de no existir familiares a cargo del empleador: una cantidad que represente mensualmente el 100% del IPREM.
Fecha: 14/05/2020
Administración: Organismos Nacionales. Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones
Respuesta: Sin respuesta
Queja número: 20009949

 

RECOMENDACION: Ampliar el plazo establecido en el artículo 67.8 del Reglamento de extranjería, en caso de fallecimiento del empleador, para que el trabajador pueda ser dado de alta por otro empleador, que ahora se limita a tres meses desde la entrada del extranjero en España.
Fecha: 14/05/2020
Administración: Organismos Nacionales. Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones
Respuesta: Sin respuesta
Queja número: 20009949

 

RECOMENDACION: Modificar el artículo 63 del Reglamento de extranjería añadiendo un apartado que permita que, en las autorizaciones de trabajo y residencia iniciales, se contemple expresamente el cambio de sector de actividad si, durante la vigencia de la misma, el extranjero finaliza los trámites de homologación de su título y consigue una oferta de empleo.
Fecha: 14/05/2020
Administración: Organismos Nacionales. Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones
Respuesta: Sin respuesta
Queja número: 20009949

 

RECOMENDACION: Modificar los artículos 185 y 186 del Reglamento de extranjería a fin de restringir los supuestos en los que un menor de edad, hijo de un residente legal, pueda encontrarse en situación de irregularidad en España. El procedimiento deberá facilitar, en todo caso, el acceso a la regularidad documental retrotrayendo los efectos al día de su nacimiento de los menores extranjeros nacidos en España.
Fecha: 14/05/2020
Administración: Organismos Nacionales. Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones
Respuesta: Sin respuesta
Queja número: 20009949

 

RECOMENDACION: Dictar instrucciones dirigidas a las oficinas de extranjería desarrollando el procedimiento a seguir en el artículo 54.3 del Reglamento de extranjería, interpretando el concepto de circunstancias excepcionales acreditadas, de acuerdo con el interés superior del menor en cada caso concreto.
Fecha: 14/05/2020
Administración: Organismos Nacionales. Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones
Respuesta: Sin respuesta
Queja número: 20009949

 

RECOMENDACION: Dictar instrucciones dirigidas a las oficinas de extranjería desarrollando el procedimiento a seguir en el artículo 54.3 del Reglamento de extranjería, interpretando el concepto de circunstancias excepcionales acreditadas, de acuerdo con el interés superior del menor en cada caso concreto.
Fecha: 14/05/2020
Administración: Organismos Nacionales. Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones
Respuesta: Sin respuesta
Queja número: 20009949

 


Modificación del Reglamento de extranjería.

Con motivo de la presentación del Informe anual correspondiente al año 2019 se ha presentado un informe monográfico sobre “La contribución de la inmigración a la economía española”, que se puede consultar en el siguiente enlace:

https://www.defensordelpueblo.es/wp-content/uploads/2020/05/II_Estudios_documentos_de_trabajo_2019.pdf

El Defensor del Pueblo quiere poner el foco en la contribución que la inmigración ha tenido en la economía española. Esta cuestión, que va más allá de la estricta supervisión de la actuación de la Administración, es fundamental para comprender los cambios normativos y de procedimientos administrativos que a continuación se proponen.

El análisis del impacto de las normas de extranjería en la efectiva integración de los extranjeros en España que se realiza a continuación se basa fundamentalmente en las quejas que se reciben. Son dos las cuestiones que se repiten; la primera de ellas se refiere a la interpretación restrictiva de la norma que realizan las distintas oficinas de extranjería, con significativas diferencias entre ellas. De otro lado, se constata que el desarrollo reglamentario de algunos artículos de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEXIS), dificulta la incorporación al mercado laboral de dos colectivos: los menores extranjeros en edad laboral y los familiares reagrupados.

También se ha podido apreciar que las condiciones laborales del sector de los cuidados, mayoritariamente ocupado por mujeres migrantes, dificultan gravemente el acceso y mantenimiento de la regularidad documental así como para conseguir la reagrupación familiar.

El reglamento de la LOEXIS, aprobado por el Real Decreto 557/2011, introdujo significativas novedades entre las que se destaca que los ciudadanos extranjeros en situación irregular, padres de menores españoles, podían alegar esta condición como muestra de su arraigo en España o la incorporación del derecho a ser oído de los menores extranjeros no acompañados en el procedimiento de repatriación.

Tras nueve años de su entrada en vigor, el Defensor del Pueblo considera que es el momento de introducir modificaciones en algunos procedimientos a fin de que pueda desarrollar, como indica el propio texto, la política integral, integrada y sostenible, de acuerdo con las necesidades de este país, contribuyendo a la cohesión social. Los últimos datos disponibles, en el momento de publicación de este informe, corresponden a 31 de diciembre de 2019. Son varios los datos relevantes para la justificación de las recomendaciones que a continuación se formularán.

–   Los extranjeros residentes a los que se les aplica el régimen general de extranjería, suponen ya menos del 40% del total de los extranjeros residentes en España. El descenso de extranjeros en este régimen es sostenido desde la entrada en vigor de la LOEXIS y, por tanto, es una de las cuestiones principales a tomar en consideración para la revisión de la regulación de este régimen. El grueso de los extranjeros se sitúa en el tramo laboral, con el 78,2% del total de extranjeros en régimen general.

–   Los extranjeros en régimen general titulares de una autorización de residencia de larga duración suponen ya más del 80%. Este porcentaje se ha venido incrementando de manera sostenida en los últimos años.

–   Los extranjeros en régimen general, titulares de autorizaciones de trabajo y residencia temporales (iniciales, primera y segunda renovación), son ya tan solo 157.794 personas. Este mínimo porcentaje justifica una revisión profunda del procedimiento al objeto de detectar las causas que originan este descenso. Resulta llamativo que mientras que 19.413 personas provenientes del exterior son titulares de autorizaciones de residencia iniciales, 77.000 personas, que ya se encontraban en España en diferentes situaciones, hayan accedido a la autorización de residencia por circunstancias excepcionales.

–   Los menores de 16 años residentes legales en España son ya más de 400.000, de ellos casi el 70% tienen menos de 10 años, y muchos ya han nacido en España.

El Defensor del Pueblo considera que la modificación de algunos preceptos del Reglamento de extranjería, que a continuación se dirán, así como la difusión de instrucciones claras dirigidas a las oficinas de extranjeros podría contribuir a la mejora del régimen jurídico que regula las condiciones de trabajo y residencia y para la reagrupación familiar.

Consideraciones

1. Los extranjeros suponen el 15% del empleo aportando al mercado laboral casi 3 millones de trabajadores, esto indica que si los ocupados extranjeros abandonaran mañana mismo nuestro mercado laboral, el nivel de empleo de la economía caería a los 16,7 millones de ocupados, un 20% por debajo del nivel de empleo alcanzado antes de la crisis económica. Esta caída no podría ser sostenida por los trabajadores autóctonos.

La LOEXIS establece unas líneas generales para la concesión de las autorizaciones de trabajo y residencia, difiriendo al desarrollo reglamentario su concreción. El artículo 62 del Reglamento determina que se halla en situación de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, el extranjero mayor de 16 años autorizado a permanecer en España por un periodo superior a noventa días e inferior a cinco años, y a ejercer una actividad laboral por cuenta ajena. Sin embargo, el artículo 63.5 establece que será de un año la vigencia de la autorización de trabajo y residencia.

Por su parte, el artículo 64 establece en su apartado tercero que el empleador deberá presentar un contrato de trabajo que garantice al trabajador una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

Son dos las cuestiones que podrían contribuir a una mejor adecuación de las necesidades del mercado laboral con la mano de obra extranjera disponible. En primer lugar, una reforma reglamentaria que permita que la autorización inicial pueda tener una duración inferior a un año y, en segundo lugar, corregir la interpretación restrictiva que realizan las oficinas de extranjería, al asimilar la obligación de acreditar que la actividad ha de ser continuada con la exigencia de que el contrato sea de un año de duración.

La primera de las cuestiones planteadas en el párrafo anterior, la revisión de la duración de un año de la autorización de trabajo y residencia, se justifica por la propia estructura del mercado laboral, con una alta tasa de temporalidad así como por los sectores de actividad donde son empleados los trabajadores extranjeros.

La segunda cuestión se refiere a la interpretación restrictiva que realizan las oficinas de extranjeros de la mención que realiza el reglamento a la continuidad de la actividad laboral, durante el periodo de vigencia de la autorización inicial de trabajo y residencia. De manera sistemática, las oficinas de extranjería exigen que ese contrato de trabajo sea de un año de duración. Esta restricción, no recogida en la LOEXIS ni en el desarrollo reglamentario dificulta gravemente la incorporación al mercado laboral de extranjeros, que ya se encuentran en España, pero que no pueden conseguir un contrato de un año de duración.

2. El cuidado de los niños y las personas mayores dependientes, se configura como una necesidad perentoria tanto en Europa como en España. Para dar respuesta a este dilema, las familias vieron en la contratación externa de personal la manera de delegar esta tarea de cuidados. Al tiempo que la población envejece la tasa de dependencia y soporte aumentan. Para España, las previsiones de tasa de dependencia son alarmantes, ya que, la tasa actual de dependencia global (54%) se incrementaría hasta el 62% en los próximos 15 años y seguiría subiendo, alcanzando el valor máximo del 84% hacia 2050. Este personal es mayoritariamente femenino y extranjero. El servicio doméstico está ocupado en un 60% por empleados extranjeros (mujeres, en la práctica totalidad).

El procedimiento para la concesión inicial y renovaciones de las autorizaciones de residencia de las personas extranjeras, mayoritariamente mujeres, que trabajan como empleadas de hogar no toma en consideración de manera suficiente las especiales condiciones de estos trabajos de cuidados. En primer lugar por la inadecuación de los requisitos exigidos para la reagrupación familiar a la realidad salarial de las empleadas de hogar y además por algunas cuestiones del procedimiento para la concesión inicial y renovación de las autorizaciones de trabajo y residencia.

La reagrupación familiar se reconoce como un derecho a los extranjeros residentes legales en España en el artículo 16 de la LOEXIS. Hace veinte años, la masiva incorporación de la mujer al mercado laboral español ya iba de la mano de la contratación de mujeres migrantes en el régimen de empleadas de hogar. Sin embargo, ni la ley ni su desarrollo reglamentario de 2011 tuvieron en consideración la necesaria perspectiva de género que la Ley de Igualdad 3/2007 establecía como principio informador del ordenamiento jurídico, integrando y condicionando tanto la creación como la interpretación y aplicación de todas las normas jurídicas.

El principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, debía haber sido aplicado en todas las regulaciones de desarrollo que afectaran al ámbito del empleo privado en todos sus elementos, desde el acceso a la formación profesional, o la promoción profesional, a las condiciones de trabajo, lo que incluye el ejercicio en condiciones de igualdad de los derechos reconocidos a las trabajadoras extranjeras como la reagrupación familiar.

El ejercicio del derecho a la reagrupación familiar está regulado en un procedimiento pretendidamente neutro en cuanto al género del reagrupante. Sin embargo, las quejas recibidas durante estos años muestran que es un procedimiento diseñado pensando en un concepto de familia migrante tradicional. Era el hombre quien migraba y la mujer quien permanecía al cuidado de sus hijos en el país de origen viviendo de las remesas que este enviaba. Sin embargo, la contundencia de los datos muestra lo contrario, más del 60% de las personas dadas de alta en el régimen especial de empleadas de hogar son mujeres migrantes.

Por lo anterior, la exigencia de medios económicos que el artículo 54 del Reglamento de extranjería establece para la obtención de una autorización de residencia por reagrupación a favor de sus familiares, deja fuera a un número muy importante de mujeres migrantes empleadas de hogar, lo que genera una discriminación indirecta por la imposibilidad de acceso de este específico colectivo a los requisitos impuestos.

Las características propias del empleo doméstico, la invisibilidad de este tipo de trabajo, la dificultad de fiscalización, que han hecho que históricamente este sea uno de los sectores más desprotegidos de la fuerza laboral, con sueldos por debajo de la media del mercado laboral, tal y como señala la Organización Internacional del Trabajo, han hecho que estas dos condiciones sean imposiciones de muy difícil cumplimiento para un buen número de mujeres migrantes.

3. La voluntad de transformación a medio y largo plazo de la economía española hacia un patrón competitivo basado en la innovación y el progreso tecnológico solo podrá ir de la mano de importantes flujos de inmigración cualificada. Conviene anticipar este escenario preparando las bases para hacer de nuestro país un entorno atractivo en la batalla por la captación de talento a medio y largo plazo. La mitad de los trabajadores nacidos en el extranjero (51%) afirman que su nivel de estudios, experiencia o capacitación les permitirían desarrollar tareas de mayor cualificación que las que desempeñan actualmente. El porcentaje es aún mayor entre los extranjeros nacidos en América Latina, alcanzando a casi el 58%.

El procedimiento para la homologación de títulos extranjeros padece demoras importantes y es un obstáculo para poder hacer efectiva esa necesaria incorporación de los extranjeros titulados que ya se encuentran en España. Este procedimiento no se encuentra regulado en la legislación de extranjería sino en el Real Decreto 967/2014, de 21 de noviembre.

Esta demora no afecta tanto a aquellos extranjeros que acceden a España como investigadores o profesionales altamente cualificados sino a aquellos trabajadores extranjeros, que desempeñan trabajos no cualificados, a pesar de tener titulación que les permitiría desarrollar otro tipo de trabajos. Afecta también a aquellos estudiantes extranjeros de postgrado, que son titulares de tarjetas de estudiante, y que se encuentran imposibilitados para pasar de la situación de estancia a la de residencia a causa de la rigidez del procedimiento.

4. El envejecimiento poblacional tiene importantes consecuencias económicas. Son dos los factores coincidentes: la ralentización del crecimiento poblacional y el incremento en la esperanza de vida media. A causa de una prolongada caída en la fertilidad, la fuerza laboral se reduce. En España, las proyecciones de población potencialmente activa (16-64) prevén una disminución de 74.000 personas en ese rango de edad para los próximos 15 años. Este estancamiento implicaría que el peso de ese segmento de edades pasaría del 65% actual a solo el 62%. Esta reducción de fuerza laboral debilita el potencial de crecimiento de la economía que se enfrenta a una escasez importante de mano de obra en algunas regiones y/o segmentos del mercado de trabajo. El escenario se torna arriesgado porque, en ese momento, el crecimiento económico solo puede sostenerse con la mejora constante de la productividad.

Las recomendaciones que el Defensor del Pueblo formula en este apartado se refieren al acceso al mercado laboral de los menores extranjeros no acompañados, mayores de 16 años, así como el mantenimiento de la autorización de trabajo y residencia cuando cumplen 18 años. Se formularon en marzo de 2020, y fueron aceptadas por V.E. el pasado 6 de abril https://www.defensordelpueblo.es/resoluciones/residencia-de-los-ex-menores-tutelados-que-han-accedido-a-la-mayoria-de-edad-sin-haber-obtenido-la-pertinente-autorizacion/

5. La migración no solo permite sostener el crecimiento demográfico, sino que además evita el envejecimiento poblacional aliviando los efectos sobre la economía a través de dos vías: por un lado, la población recién llegada es más joven que la española, reforzando los tramos medios de la pirámide poblacional, es decir, alivia el deterioro de la oferta laboral potencial; y, por otro lado, el alivio del envejecimiento se produce por el impacto de la inmigración en la tasa de fertilidad.

Según los últimos datos disponibles, a 31 de diciembre de 2019, son más de 400.000 los menores extranjeros, de menos de 16 años, residentes en España. De ellos, casi el 70% tiene menos de 10 años. Esto implica que los extranjeros nacionales de países de fuera de la UE contribuyen de forma significativa al rejuvenecimiento y crecimiento de la población residente en España.

Sin embargo, con la regulación de extranjería actual son varios los supuestos en los que estos niños y niñas, muchos de ellos nacidos en España, pueden encontrarse en situación de irregularidad documental, incluso a pesar de que sus padres son residentes legales. Uno de los indicadores más claros que caracteriza un proyecto migratorio definitivo es la llegada y/o establecimiento de familias, hecho que progresivamente ha ido adquiriendo un peso significativo dentro del conjunto de los flujos migratorios, y que debería motivar una profunda revisión de los procedimientos para el acceso y mantenimiento de la regularidad documental de los menores extranjeros que, por motivos diversos, se encuentran en España (incluso han nacido aquí) junto a sus familias.

Son varias las causas que pueden provocar esta situación. Por una parte, es posible que los padres no cumplan los requisitos para obtener la reagrupación familiar y consiguen que sus hijos entren en España, en la mayoría de los casos como turistas, que luego no regresan a sus países.

Otro supuesto, menos frecuente pero también posible, lo constituyen los casos en los que el menor nace en España, hijo de residentes legales, pero antes de la solicitud y/o concesión de la autorización de residencia, los padres caen en irregularidad documental. Al no tener efectos retroactivos la concesión de la residencia legal para los hijos nacidos en España de residentes legales, se dan supuestos en los que el menor cae en la irregularidad documental a los pocos meses de su nacimiento, a pesar de haber nacido en España y ser sus padres residentes legales en el momento en el que el nacimiento se produjo.

El artículo 185 del Reglamento de extranjería regula las condiciones que han de cumplir los hijos menores edad nacidos en España del extranjero residente y el artículo 186 regula las condiciones para el ejercicio de la residencia en nuestro país del hijo no nacido en España de extranjero residente. Además, el artículo 54.3 prevé la posibilidad de minorar la exigencia de la cuantía de los medios económicos que el reagrupante ha de acreditar, cuando el familiar reagrupable sea menor de edad. Sin embargo, son constantes las intervenciones que realiza el Defensor del Pueblo ante la interpretación restrictiva que realizan las oficinas de extranjería de estos preceptos.

Es también especialmente restrictivo el procedimiento que exige el artículo 186 para la regularización del menor de edad no nacido en España, hijo de residente legal. Esta norma pretende evitar que los menores de edad, hijos de residentes legales que no cumplen los requisitos para la reagrupación familiar, accedan a territorio nacional. Como se ha señalado en el apartado dos, son los hijos de las mujeres que migraron solas los que más se han visto afectados por esta regulación.

Decisión

En atención a lo establecido en el artículo 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981, del Defensor del Pueblo, se formulan las siguientes:

RECOMENDACIONES

1. Modificar el artículo 63 del Reglamento de extranjería, aprobado por Real Decreto 557/2011, estableciendo que la autorización de trabajo y residencia inicial podrá tener una duración mínima de seis meses y máxima de un año.

2. Dictar instrucciones a las oficinas de extranjería recordando que el artículo 64 del Reglamento de extranjería exige que el contrato de trabajo firmado por el trabajador y por el empresario garantice una actividad continuada durante la vigencia de la autorización, pero no exige que la duración del contrato sea de un año. Las citadas instrucciones deberán establecer pautas para orientar acerca de qué debe entenderse como actividad continuada, tomando en consideración en cada momento la tasa de temporalidad en el sector de actividad para el que vaya a ser contratado el extranjero así como el ámbito geográfico de desarrollo de la actividad.

3. Modificar el artículo 54 del Reglamento de extranjería minorando las exigencias del IPREM en los casos de extranjeros dados de alta en el régimen especial de empleadas de hogar, con hijos menores a su cargo en el país de origen.

4. Modular la exigencia establecida en el artículo 66.2 a) del Reglamento de extranjería que exige que cuando el empleador sea una persona física, deberá además acreditar que cuenta con medios económicos suficientes para atender sus necesidades. La cuantía mínima exigible se basará en porcentajes del IPREM, según el número de personas a su cargo, descontado el pago del salario reflejado en el contrato de trabajo que obre en el procedimiento. En caso de no existir familiares a cargo del empleador: una cantidad que represente mensualmente el 100% del IPREM.

5. Ampliar el plazo establecido en el artículo 67.8 del Reglamento de extranjería, en caso de fallecimiento del empleador, para que el trabajador pueda ser dado de alta por otro empleador, que ahora se limita a tres meses desde la entrada del extranjero en España.

6. Establecer un procedimiento específico que posibilite el paso de la situación de estancia a la de residencia para aquellos extranjeros titulares de tarjeta de estudiante para la realización de estudios de postgrado en España.

7. Modificar el artículo 63 del Reglamento de extranjería añadiendo un apartado que permita que, en las autorizaciones de trabajo y residencia iniciales, se contemple expresamente el cambio de sector de actividad si, durante la vigencia de la misma, el extranjero finaliza los trámites de homologación de su título y consigue una oferta de empleo.

8. Modificar los artículos 185 y 186 del Reglamento de extranjería a fin de restringir los supuestos en los que un menor de edad, hijo de un residente legal, pueda encontrarse en situación de irregularidad en España. El procedimiento deberá facilitar, en todo caso, el acceso a la regularidad documental retrotrayendo los efectos al día de su nacimiento de los menores extranjeros nacidos en España.

9. Dictar instrucciones dirigidas a las oficinas de extranjería desarrollando el procedimiento a seguir en el artículo 54.3 del Reglamento de extranjería, interpretando el concepto de circunstancias excepcionales acreditadas, de acuerdo con el interés superior del menor en cada caso concreto.

En la seguridad de que estas recomendaciones serán objeto de atención por parte de V.E. y en espera de la respuesta,

le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)


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