Tipo de actuación: Recomendación
Administración: Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Ministerio de Economía, Industria y Competitividad
Respuesta de la Administración: Aceptada
Queja número: 14023776
Las presentes actuaciones tienen su origen en la queja de un ciudadano que posee la titulación de Técnico Superior en Gestión del Transporte y, como tal, tiene habilitación legal para fundar y gestionar su propia empresa de transporte de viajeros.
Expone que lleva cuatro años en paro y que ha decidido emprender para ganarse la vida. Sin embargo, se enfrenta con la dificultad de que para expedir la Tarjeta de Transporte VD (Viajeros Discrecional), la Administración le exige disponer de antemano de 5 autobuses de menos de 2 años de antigüedad desde su primera matriculación, y que sumen en total 90 plazas. Esta exigencia se ampara en la Orden del Ministerio de Fomento de 23 de julio de 1997 (BOE nº 182), artículo 15.
El interesado considera que el desembolso que supone adquirir el número y tipo de vehículos exigido, cercano al millón y medio de euros, constituye una barrera que impide su ejercicio del derecho a la libertad de empresa
Como consecuencia del proceso de investigación emprendido, el Defensor del Pueblo concluyó que la citada restricción es contraria al derecho fundamental a la libertad de empresa, que reconoce la Constitución en su artículo 38 por lo que resolvió formular a la Secretaría de Estado una recomendación consistente en: “Suprimir la exigencia de contar con cinco autobuses como requisito para el ejercicio de la actividad de transporte discrecional en autocar”.
El texto íntegro de esta resolución puede consultarse en el siguiente enlace:
Tras una dilatada tramitación la Secretaría de Estado ha comunicado a esta institución que prevé mantener esta exigencia de un número mínimo de vehículos como requisito para el acceso al mercado; ha incluido esta previsión en el proyecto de Real Decreto por el que se modifican diversas normas reglamentarias para adaptarlas a la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres y a los cambios introducidos en la reglamentación de la Unión Europea, actualmente en tramitación.
Consideraciones
1. El Defensor del Pueblo no comparte la exigencia de un número mínimo de vehículos como requisito de acceso al mercado. Como ya se indicó en la Recomendación a la que dio lugar la queja, se trata de una restricción al derecho fundamental a la libertad de empresa que reconoce el artículo 38 de la Constitución.
2. De acuerdo con el artículo 53.2 de la Constitución, solo por ley podrá regularse el ejercicio de este derecho y en todo caso deberá respetar su contenido esencial. Según el Tribunal Constitucional el artículo 38 reconoce el derecho a iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial (STC 83/1984, de 24 de julio).
3. El derecho a la libertad de empresa, además de quedar garantizado constitucionalmente, opera como límite a la actuación de los poderes públicos en la materia, de tal suerte que no se puede regular el mismo dejándolo vacío de contenido. Así las cosas, la Administración no puede intervenir introduciendo restricciones al margen de la ley, que no respeten este derecho fundamental.
4. El derecho a la libertad de empresa puede modularse en atención a otros bienes o derechos dignos de protección, pero en todo caso las eventuales modulaciones o restricciones habrán de estar debidamente justificadas en la protección de alguna razón imperiosa de interés general, ser proporcionadas al fin perseguido y no engendrar discriminación. Evidentemente, para poder hacer este análisis es preciso motivar adecuadamente la necesidad de la medida, así como su proporcionalidad, motivación que en este caso no se ha dado en forma convincente.
5. La Secretaría de Estado de Transporte no ha motivado adecuadamente la necesidad y la proporcionalidad de esta restricción: aduce que está orientada a proteger los derechos de los usuarios, pero no razona en qué medida la limitación en función del número mínimo de vehículos redunda en una mejor protección de los usuarios, ni tampoco razona cuál es la conexión entre la finalidad invocada y la restricción en función del número de vehículos. También indica que, si se suprimiera la exigencia cuestionada, sería previsible el incremento del número de autónomos o microempresas, con la consiguiente “inestabilidad, inseguridad, y merma de la calidad del transporte en autobús”. Confunde así el interés de los operadores ya establecidos con la calidad del servicio, cuando es evidente que esta se asegura con unas normas y una inspección eficaces y no reservando el ejercicio de esta actividad a quienes puedan adquirir cinco vehículos.
6. Se trata de una restricción que, por constituir una barrera económica importante, afecta de modo particular a los más vulnerables, a aquellos que, poseyendo el interés, la iniciativa y los conocimientos necesarios, no pueden franquear esa barrera económica. Es difícil que alguien que decida emprender un proyecto de transporte de personas en autobús pueda permitirse adquirir cinco vehículos.
7. En definitiva, se trata de un requisito que no solo no está justificado, sino que, además, atenta contra la igualdad de oportunidades y contra la dignidad de la persona, en su dimensión del derecho a ganarse la vida con el propio esfuerzo, la propia iniciativa y el propio trabajo. Por tanto, se trata de una medida incompatible con el derecho a la libertad de empresa en conexión con los principios de dignidad de la persona y de igualdad (que enuncian los artículos 10 y 14 de la Constitución, respectivamente).
8. Además de los principios constitucionales mencionados, ha de tenerse en cuenta que la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público en su artículo 4, bajo la rúbrica “Principios de intervención de las Administraciones Públicas para el desarrollo de una actividad”, establece que cuando las Administraciones Públicas condicionen el ejercicio de una actividad a medidas limitativas de derechos, deberán motivar su necesidad para la protección del interés público y su proporcionalidad. Motivar la proporcionalidad significa explicar por qué se han descartado otras posibles medidas menos restrictivas que tiendan al mismo fin.
9. De manera específica para las disposiciones generales de rango reglamentario, el artículo 129 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, impone una motivación reforzada para las disposiciones administrativas de carácter general. En virtud de los principios de necesidad y eficacia, la iniciativa normativa debe estar justificada por una razón de interés general, basarse en una identificación clara de los fines perseguidos y ser el instrumento más adecuado para garantizar su consecución. En virtud del principio de proporcionalidad, la iniciativa que se proponga deberá contener la regulación imprescindible para atender la necesidad a cubrir con la norma, tras constatar que no existen otras medidas menos restrictivas de derechos, o que impongan menos obligaciones a los destinatarios.
10. En el presente caso, tampoco se están respetando estos principios que rigen la intervención de la Administración en la esfera jurídica de los particulares, puesto que la Secretaría de Estado de Transportes no ha identificado con claridad ni la necesidad ni la proporcionalidad de una medida como la elegida, que resulta particularmente gravosa y restrictiva.
11. La Ley 3/2013 de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en su artículo 5.4 atribuye a ese organismo la “legitimación para impugnar ante la jurisdicción competente los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho administrativo y disposiciones generales de rango inferior a la ley de los que se deriven obstáculos al mantenimiento de unacompetencia efectiva en losmercados”.
12. Teniendo en cuenta las competencias y atribuciones de ese organismo, así como la misión institucional que tiene atribuida, la de garantizar la libertad de empresa, en su vertiente de remover los obstáculos administrativos que dificulten o impidan la plena realización de este derecho, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo, procede formular la siguiente:
RECOMENDACIÓN
Tomar las medidas necesarias para suprimir la exigencia de contar con cinco autobuses como requisito para el ejercicio de la actividad de transporte discrecional en autocar; si ello fuera preciso, ejerciendo la legitimación activa que ese organismo tiene atribuida conforme al artículo 5.4 de la Ley 3/2013, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.
En espera de la remisión de la preceptiva información, en la que se ponga de manifiesto la aceptación de esta Recomendación o, en su caso, de las razones que se estimen para no aceptarla, de conformidad con el artículo 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo,
le saluda muy atentamente,
Francisco Fernández Marugán
Defensor del Pueblo (e.f.)
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