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Se ha recibido su informe, en relación con la queja de referencia.

Consideraciones

1. Como esa Administración ya conoce, las presentes actuaciones traen causa de la queja de Dª (…..), propietaria del apartamento nº … del “…..”, situado en Chiclana de la Frontera (Cádiz), que compareció ante el Defensor del Pueblo para solicitar el amparo de esta institución ante lo que considera una actuación de esa Administración vulneradora de sus derechos por la imposición de una multa de 18.001 euros rebajada en vía de recurso a 9.000€ por la comisión de una infracción calificada como muy grave en el artículo 72.5 de la Ley 13/2011, de 23 de diciembre, del Turismo de Andalucía (LTA).

2. El Defensor del Pueblo consideró que en el procedimiento sancionador concurrían irregularidades invalidantes, por lo que mediante Resolución de 7 de octubre de 2020 sugirió revocar la sanción. La sugerencia ha sido rechazada, de lo que se dará cuenta en el Informe anual a las Cortes Generales, lo que se le comunica de conformidad con lo previsto en el artículo 31.1 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril.

3. Además de las irregularidades habidas en el procedimiento sancionador, llama la atención del Defensor del Pueblo otra cuestión de mayor calado y alcance: las disposiciones de la Ley de Turismo de Andalucía en lo relativo a las obligaciones de ceder la explotación de los inmuebles que prevén los artículos 41 y 42 y las consecuencias que su incumplimiento lleva aparejadas.

4. Según el planteamiento de la queja, la LTA de 2011 ha articulado un sistema muy gravoso para los propietarios, al obligarles a ceder por diez años la explotación de su apartamento sin garantías de que van a percibir un rendimiento económico, como aquí ha acontecido. Es un hecho probado que el apartamento propiedad de la Sra. (…..) fue cedido a la gestora responsable de su explotación en el año 2015, acordando retirar la cesión del uso al año siguiente, al no percibir el anticipo de la contraprestación económica que le correspondía. Esa Administración ha considerado que esa decisión es contraria a la obligación legal de ceder el uso de la vivienda a la empresa explotadora del establecimiento, conforme a lo dispuesto en los artículos 41 y 42 de la LTA, que debió mantener en el año 2016, “sin perjuicio de ejercer en vía judicial cuantas acciones considerase procedentes contra la citada empresa, ya que los conflictos de Derecho privado son competencia de los juzgados ordinarios”.

5. Esa Administración ha informado de que sus competencias de inspección y sanción se limitan a la actuación de los propietarios que no ceden la explotación de la vivienda a la empresa explotadora, careciendo de competencias para verificar si la empresa explotadora está retribuyendo al propietario por esa cesión forzosa. Tal cuestión resultaría ajena a la regulación administrativa y, por tanto, la reclamación de las cantidades debidas debe sustanciarse ante la jurisdicción civil. El impago por parte de la empresa explotadora al propietario no constituye -a juicio de esa Administración- una justificación para incumplir el deber de ceder la vivienda a la empresa explotadora. El presente asunto demuestra que incluso en el caso de la que la empresa explotadora no pague, el propietario será sancionado si no entrega la explotación de la vivienda. En otras palabras, en estos casos, los propietarios no pueden utilizar sus viviendas para sí, ni explotarlas por sí mismos. Deben acatar la LTA que no contempla excepciones a la obligatoriedad de cesión a la empresa explotadora.

6. Informa esa Administración de que el Decreto-Ley 13/2020, de 18 de mayo, por el que se establecen medidas extraordinarias y urgentes relativas a establecimientos hoteleros, coordinación de alertas, impulso de la telematización, reactivación del sector cultural y flexibilización en diversos ámbitos ante la situación generada por el coronavirus (covid-19) refuerza las garantías de las personas propietarias al establecer, en el artículo 5.1 párrafo tercero, que en los supuestos de vulneración del principio de unidad de explotación señalados en el artículo 41.5 de la Ley 13/2011, de 23 de diciembre, siempre que el incumplimiento de la unidad de explotación corresponda a un  porcentaje igual o inferior a un 10% del total de las unidades de alojamiento, la empresa explotadora deberá probar que dicha vulneración no le es imputable mediante ofertas de renovación o contratación de cesión turística de dichas unidades o cualquier otro documento acreditativo.

7. Parece, pues, que la intención del Decreto-Ley 13/2020 es paliar la difícil situación de los propietarios de viviendas afectas a la unidad de explotación. Sin embargo, la eficacia de la medida parece cuestionable, sobre todo teniendo en cuenta que el ofrecimiento no equivale al pago y que, por ello, los propietarios continúan sin tener garantías de que vayan a recibir una remuneración justa por la cesión de sus viviendas.

8. Por parte del Defensor del Pueblo procede reiterar las consideraciones expresadas en la resolución de 7 de octubre de 2020 en la que se dijo: “la relación jurídica entre los propietarios y los gestores parece muy asimétrica en lo que refiere al esquema de intervención diseñado por el legislador autonómico en cuanto a las garantías con que cuenta el propietario y el gestor. En efecto, mientras que esa Administración multa al propietario que se niega a ceder la explotación de su apartamento, no parece reaccionar de igual modo frente a la empresa explotadora que no paga los rendimientos de explotación al propietario, al que se le obliga a acudir a la jurisdicción civil en defensa de su derecho, con la carga que ello supone. Por su parte, los gestores se ven respaldados por esa Administración y cuentan con el mecanismo coactivo de las multas, que fuerza a los propietarios a ceder la gestión, aun sabiendo que solo van a cobrar si demandan a la empresa explotadora. En definitiva, las multas están funcionando como una garantía que beneficia a una parte incumplidora. Es evidente que esa situación se presta a abusos por parte de los gestores hacia los propietarios, sin que queden acreditadas de manera suficientemente clara las razones de interés general que sostienen un desequilibrio tal y que deben presidir toda actuación de la Administración (artículo 103.1 CE).”

9. Uno de los problemas de base viene constituido por la unidad de explotación, que implica que todos los alojamientos del inmueble han de ser obligatoriamente explotados por el mismo gestor. Esta obligación viene establecida en la ya referida LTA, cuyo artículo 41.1 dice: “Los establecimientos de alojamiento turístico serán gestionados bajo el principio de unidad de explotación, correspondiéndole su administración a una única persona titular, sobre la que recae la responsabilidad administrativa derivada de su funcionamiento.” El requisito de la unidad de explotación impide a los propietarios realizar una explotación directa de su propiedad. De ahí que resulte procedente cuestionar la unidad de explotación desde la perspectiva de la defensa de los derechos de los propietarios. Debe tenerse en cuenta que desde la aprobación de la LTA en 2011 hasta hoy han emergido modelos de negocio que hacen posible una explotación directa por el propietario.

10. La imposición de la unidad de explotación es una importante limitación al derecho de propiedad y a la libertad de empresa (art. 38 CE) que ya ha sido objeto de análisis por esta institución en otras resoluciones, recomendando su supresión en Illes Balears (Resolución …..) y Canarias (Resolución …..). Entonces, el Defensor del Pueblo señaló que la unidad de explotación limita el derecho de propiedad en una de sus manifestaciones: la obtención por el propietario de una renta, o frutos civiles (arts. 354 y 355 Código Civil). La regla de unidad de explotación es perjudicial para los propietarios en cuanto restringe sus opciones de obtener un rendimiento, al verse obligados a ceder la explotación a una única empresa, que explota todas las viviendas del complejo. Cabe razonablemente presumir que imponer la cesión obligatoria de la explotación del inmueble a un único gestor traerá consigo una menor renta o incluso la ausencia de todo rendimiento, porque no hay ninguna garantía de que el propietario pueda negociar los términos de la gestión o explotación de su propiedad, con que obtener una renta justa. El sistema no garantiza al propietario que pueda alcanzar un equilibrio justo con la empresa beneficiaria de la explotación, porque no le asegura un rendimiento mínimo: el riesgo y ventura de la gestión la asume el propietario, no el empresario gestor, que solo asumirá el posible beneficio. A juicio de esta institución, tal y como está configurado el sistema establece una radical desigualdad en cuanto a la capacidad de contratar y de reivindicar el cumplimiento de la otra parte. En los casos más extremos, la unidad de explotación puede llegar a vaciar de contenido el derecho de propiedad, en su manifestación del derecho a obtener los frutos civiles de la propiedad.

11.  La unidad de explotación es también una restricción a la libertad de empresa, pues se priva a los particulares de explotar por sí mismos un apartamento turístico; impone la concentración obligatoria de toda la oferta turística de cada edificio en una única empresa, y restringe la oferta al reducir el número de ofertantes impidiendo a los propietarios explotar directamente sus inmuebles o elegir al gestor que consideren más conveniente a sus intereses. El principio de unidad de explotación, al crear monopolios de gestión en cada edificio, impide que cada particular pueda voluntariamente decidir si explota por sí mismo la vivienda o la cede libremente a la persona o empresa de su elección. Como se implanta un monopolio de gestión del inmueble, se reducirá la posible renta que recibirá el propietario, además de impedirse el acceso a una actividad económica.

12. El impacto negativo de la unidad de explotación sobre las expectativas de renta de los propietarios y su derecho a ejercer una actividad económica en libertad determina que los poderes públicos deban motivar su necesidad, su carácter indispensable y proporcionado para la consecución del algún objetivo de interés público, que habrá de ser distinto del interés empresarial del gestor único. El panorama descrito nos sitúa ante la constatación de una intervención legislativa desproporcionada sobre los derechos de propiedad y la libertad de empresa. En particular ha de efectuarse un juicio de proporcionalidad sobre las limitaciones impuestas. Partiendo de la legitimidad de los fines de interés general a los que dichas limitaciones pueden responder, ello sin embargo no permite hacer una aplicación extensiva o maximalista de tales limitaciones sino, únicamente, aceptar aquellas que sean estrictamente necesarias para alcanzar el fin propuesto. En definitiva, el principio de proporcionalidad obliga a juzgar inaceptables normas, medidas o actuaciones que impongan un sacrificio inútil, innecesario, o desequilibrado por excesivo de un derecho o interés protegido. De hecho, para evaluar la proporcionalidad de un requisito no basta con que este aporte algún beneficio al interés general, es preciso también que el beneficio al interés general supere al sacrificio particular, y además elegir, entre todos los medios posibles de intervención para el objetivo, el que resulte menos lesivo para los derechos de los particulares afectados.

13.  Esa Administración aduce que la unidad de explotación supone una garantía para personas turistas y usuarias, de tener presente quién ostenta la responsabilidad de los servicios que se prestan y ante el que podrán dirigirse para, en su caso, plantear una reclamación o recurso y, de otra parte, quién es responsable ante la Administración.

14.  El Defensor del Pueblo considera que la protección de los intereses de los consumidores puede alcanzarse por medios menos restrictivos que la regulación sobre la unidad de explotación que se ha adoptado en la LTA. Aun admitiendo que la unidad de explotación pueda suponer una cierta ventaja para los derechos de los consumidores, esta puede lograrse por otros medios menos incisivos en el haz de facultades anejas a la propiedad. Así, por ejemplo, podría lograrse un efecto tuitivo semejante estableciendo la responsabilidad solidaria de los prestadores de servicios en un mismo edificio. El recurso a la responsabilidad solidaria como técnica de protección del consumidor es la opción prevista, por ejemplo, en el artículo 162 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007). En consecuencia, hay otras alternativas menos limitativas para conseguir el mismo objetivo que la implantación de la unidad de explotación como modelo único pretende lograr.

15.  Por las consideraciones expresadas, el Defensor del Pueblo entiende que la unidad de explotación, en el diseño que le ha dado la LTA, resulta una intervención desproporcionada sobre el derecho de propiedad y la libertad de empresa de las personas afectadas, al imponerles un sacrificio excesivo y no indispensable. Similares conclusiones sobre la falta de proporcionalidad de la unidad de explotación han alcanzado otros organismos reguladores: La Comisión Nacional de la Competencia (Informe de 22 de noviembre de 2017 UM/125/17), la Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado (Informe de 20 de febrero de 2015, 28/1501) y Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucía (Informe de  23 de enero de 2015, 1/2015), a cuyas consideraciones cabe remitirse.

Decisión

Por lo expuesto, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo, procede formular la siguiente:

RECOMENDACIÓN

Promover una modificación legal que suprima la unidad de explotación establecida en el artículo 41 de la Ley 13/2011, de 23 de diciembre, del Turismo de Andalucía, sustituyéndola por un diseño normativo más respetuoso con el derecho de propiedad y la libertad de empresa, con un mejor equilibrio en las obligaciones de las partes, basado todo ello en los principios de buena regulación.

En espera de la remisión de la preceptiva información, en la que se ponga de manifiesto la aceptación de esta Recomendación, o en su caso, de las razones que se estimen concurrentes para no aceptarla, de conformidad con los artículos 28.2 y 30 de la citada Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo,

le saluda muy atentamente.

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)